司法院（70）廳刑一字第 202 號

要旨

法律問題

某甲經第一審法院以妨害自由罪判處有期徒刑三月，殺人未遂罪判處有期徒刑五年二月，並定其應執行刑為五年三月，甲就二罪均提起上訴，旋就妨害自由部分撤回上訴，二審法院疏注意，竟就二罪全部判決「上訴駁回」確定(事實理由中對二罪均有認定，並認原審所定之執行刑並無不當)，檢察官聲請裁定定應執行之刑，應否准許 ?

討論意見

甲說：刑法第五十三條規定數罪併罰有二裁判以上者始得依同法第五十一條之規定聲請裁定定應執行之刑，本件第一審法院判處某甲妨害自由罪處有期徒刑三月，殺人未遂罪處有期徒刑五年二月，並定應執行刑為有期徒刑五年三月，二審又判決駁回上訴確定，並無二裁判，無定執行之必要，應予駁回其聲請。

乙說：某甲就妨害自由部分之上訴既已撤回，該部分第一審所處有期徒刑三月即告確定，依照最高法院五十五年臺非字第二○五號判例及司法院大法官會議釋字第一三五號解釋，二審縱就該部分亦一併予以判決，亦不影響其原確定之效力，其所犯殺人未遂部分，又經第二審法院判決上訴駁回而告確定，則第一審判決所定之執行刑並未撤銷，檢察官似毋庸再聲請定執行刑，其聲請應予駁回。

結論

研討結果

研究意見

查本年法律問題之關鍵，在於違法判決之效力問題。關於違法判決之效力，本院三十二年院字第二四一三號及三十五年院字第三二○九號解釋，均認為當然無效；而二十八年院字第一八五九號、二十六年院字第一六六八號解釋，則認為非當然無效，仍應依非常上訴程序救濟。六十二年六月二十二日大法官會議釋字第一三五號解釋，亦同此旨。因此，本件二審法院就當事人一部撤回上訴之案件，誤為併案判決，檢察官聲請裁定定定其執行之刑，應否准許，即應視違法判決究為當然無效與否而定。易言之，若認其為當然無效，即應准許定執行之刑，反之，若認其非當然無效，除另案提起非常上訴撤銷原判外，該判決並不失其效力，自無聲請定執行刑之必要。上開大法官會議解釋，係最近之見解，在法理上亦較合理，從而原第二審之判決既未經非常上撤銷，即無二判決存在，檢察官聲請定執行刑，應予駁回。故以乙說為當。

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