司法院（73）廳刑一字第 896 號

要旨

法律問題

甲犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪及同法第三百零二條第一項之妨害罪，兩罪間有相牽連關係，第一審法院審理中，告訴人於辯論終結前撤回其強姦部分之告訴，一審法院因此僅就妨害自由罪部分，予以論罪科刑，對強姦罪部分，則依實務上之慣例，在判決理由欄內敘明不另在主文上為不受理諭知之理由，嗣甲對妨害自由罪上訴，二審法院對強姦罪部分，是否應併予審理 ?

討論意見

甲說：查刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，茲所謂「其有關係之部分」，係指牽連犯、連續犯、結合犯而言，經查未上訴之強姦罪與已上訴之妨害自由罪，有牽連犯關係乃裁判上一罪關係，依上開法條規定，二審法院自應併予審理。

乙說：告訴乃論之罪，以告訴為追訴要件，審判不可分，則以同一事實之各罪，均具備合法之追訴要件為前提，因法院對未具備追訴要件之犯罪，依法既不得加以審判處罰，自無審判不可分言。本件甲所犯強姦罪，既經告訴人於第一審辯論終結前撤回其告訴，則該罪原具備之完整追訴要件，已復歸欠缺，就二審法院而言，無異未經告訴，則該罪原具備之完整追訴要件，已復歸欠缺，就二審法院而言，無異未經告訴，應無審判不可分可言，此與相牽連各罪，均具備追訴要件，經一審法院諭知一部分有罪，一部分無罪，被告僅對有罪部分上訴者異 ?又一審法院對強姦罪部分所以應在判決理由欄內敘明不另在主文上為不受理之諭知，係由該罪起訴時原具備合法之追訴要件，故應將撤回告訴之法律效果，在判決理由予以敘明，二審法院對強姦罪部分，既不得從實體上加上調查審判，又無撤回告訴問題，因此無庸併予審理。

研討結果

研究意見

同意台灣高等法院審核意見。