司法院（81）廳刑一字第 13529 號

要旨

法律問題

甲、乙、丙三人共同搭乘無駕駛執照之丁所駕駛之自用小客車，親眼目睹丁駕車不慎撞傷戊，嗣於丁被訴過失傷害之該案偵查程序中，檢察官傳訊其等三人作證時，甲乙丙三人事前竟基於共同犯意之聯絡，而推由有駕駛執照之甲出面自承肇事時該車係由其所駕駛，且三人均就肇事時駕駛係何人此一於案情有重要關係之事項，均供前具結而為虛偽證述係甲駕車事。(一) 甲之所為是否足以構成刑法第一百六十四條第二項之頂替罪？甲乙丙是否為該頂替罪之共同正犯？ (三) 甲乙丙所犯之偽證罪是否亦構成共同正犯？ (四) 甲所犯上開頂替罪與偽證罪之間應如何論罪？ (臺灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會提案刑事類第七號)

討論意見

(一) 部分：甲說：甲明知係丁駕車肇事，竟出而偽稱係伊駕車肇事，其有藏匿人犯或使之隱避之意圖已甚明，且今已有具體之肇事人丁，甲出而冒稱係肇事人，自足構成刑法第一百六十四條第二項之罪，至被頂替者果否有罪，皆應與本罪之構成無關。

乙說：甲未見得即有頂替之故意或藏匿人犯之意圖，蓋丁係無照駕駛，甲出而自承係伊駕車，因伊有駕駛執照，未必負過失傷害罪責也，是甲之所為並不構成頂替罪。

(二) 部分：甲說：刑法第一百六十四條第二項之頂替罪為一般犯，非如下述之偽證罪為己手犯，任何人均得加功於本罪，而成立本罪之共犯，甲乙丙事前既有同謀，而推由甲出面自承係肇事人以犯頂替罪，自可構成該罪之共同正犯。

乙說：甲之頂替人犯行為，乙丙不可能共同參與之，蓋頂替之者，僅甲一人而已，乙丙非本罪之共同正犯。

(三) 部分：甲說：偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，而「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功，而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，惟有藉由正犯一己親手實施之，故甲乙丙係各別犯偽證罪，並無共同正犯可言，蓋甲所犯之偽證罪，乙丙均不可能參與其間，縱互有犯意聯絡，仍非共同正犯 (桃園地院六十五年十二月份司法座談會之研究結果採此說，見附件一所引) 。

乙說：偽證罪雖係學說上所謂之「己手犯」，而無成立間接正犯之可能，但不具備證人身分之人，仍可藉由刑法第三十一條第一項之規定，而與具備證人身分之人，成立共同正犯，故甲乙丙所犯之偽證罪，應可成立共同正犯 (最高法院八十年度臺上字第五六○號判決亦認偽證罪得成立共同正犯，見附件二所引) 。

(四) 部分：甲說：甲所犯刑法第一百六十四條第二項頂替罪及第一百六十八條偽證罪，係出於一個犯罪計劃，以一個行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯。

乙說：甲係以犯偽證罪之方法為手段，觸犯頂替罪則為其結果，具方法結果與手段目的之關係，為牽連犯。

丙說：甲所犯之頂替罪，應為偽證之重罪所吸收。

審查意見

(一) 部分：採甲說。理由參閱第六號提案 (見第二十七則) 審查意見。(二) 部分：採乙說。甲頂替丁犯罪行為，乙、丙不可能共同參與，故非本罪之共同正犯。

(三) 部分：採甲說，數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人，而不及於他證人，故偽證罪僅得由一人實施，無法由數人共同實施之可能。

(四) 部分：採乙說。甲以犯偽證罪之方法，而達犯頂替之結果，為牽連犯。

研討結果

研究意見

同意研討結果。

參考法條

中華民國刑法 第 28、164、168 條 (83.01.28)