要旨
某甲觸犯侵占及偽造文書二罪經一審檢察官以數罪併罰提起公訴，一審就侵占罪部分為有罪之諭知；就偽造文書罪部分，於理由欄詳述不能證明犯罪，應為無罪之判決，於主文欄則漏未為無罪之諭知。一審檢察官就侵占罪及偽造文書罪兩部分均提起上訴。二審就二者分別論罪科刑。某甲不服提起上訴，三審就二審判決全部撤銷發回二審，問二審就偽造文書部分得否為實體判決？
法律問題
某甲觸犯侵占及偽造文書二罪經一審檢察官以數罪併罰提起公訴，一審就侵占罪部分為有罪之諭知；就偽造文書罪部分，於理由欄詳述不能證明犯罪，應為無罪之判決，於主文欄則漏未為無罪之諭知。一審檢察官就侵占罪及偽造文書罪兩部分均提起上訴。二審就二者分別論罪科刑。某甲不服提起上訴，三審就二審判決全部撤銷發回二審，問二審就偽造文書部分得否為實體判決？ 研討意見：甲說 (否定說) ：一審判決雖就偽造文書罪部分於理由欄詳述不能證明犯罪，應為無罪之判決，惟於主文欄既漏未為無罪之諭知，即形同漏未判決。縱經三審發回，仍僅得就程序上以漏未判決駁回檢察官上訴，不得為實體判決。 乙說 (肯定說) ：一審判決就偽造文書罪部分已於理由欄詳述不能證明犯罪，應為無罪之判決。僅於主文欄漏未為無罪諭知之記載，此種違序判決與全未判決之漏判仍屬有間。二審就此偽造文書部分仍應為實體判決並救濟一審之違失，不得僅作程序判決。
結論
多數贊成甲說。 臺灣高等法院審核意見： 一審就偽造文書部分，於理由欄詳述不能證明犯罪，諭知無罪。而主文未見有此記載，此乃主文與理由不一致問題，既經一審檢察官上訴，二審應予撤銷改判，就實體法上予以認審 (有罪、無罪均可) ，不得以一審漏未判決，駁回檢察官之上訴。蓋二審亦為事實審之法院，毋須將此不當判決撤銷發回第一審法院更為判決，以求訴訟經濟、公私兩便 (否則勢必將全部卷宗複製一套發回更審，殊不經濟，對被告而言亦不方便) 。原討論意見採否定說，自非妥當，應改採肯定說為宜。
研究意見
同意臺灣高等法院審核意見。
參考法條
刑事訴訟法 第 308、369 條 (79.08.03)
