司法院（82）廳刑一字第 05283 號

要旨

法律問題

某甲於民國 (下同) 七十年八月二十七日，因竊盜案受有期徒刑之宣告，七十八年十二月十二日，因行刑權時效完成，未予執行，至八十一年六月二十日，未滿五年又因違反銀行法受二年以下有期徒刑之宣告，甲所犯後罪能否宣告緩刑？

討論意見

甲說：某甲雖曾受有期徒刑之宣告，但刑法第七十四條第二款僅規定「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，並未將行刑權消滅包括在內，顥然將行刑權消滅部分排除在外，行刑權消滅後，自不必受五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告之限制，法院如認其後罪以暫不執行為適當，仍得併予宣告緩刑。

乙說：刑法第七十四條第二款既規定「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，刑之執行完畢或赦免後，需受五年以內未再受有期徒刑以上刑宣告之限制，始得宣告緩刑，行刑權消滅後，仍應受此限制，始符立法意旨，否則反較有利，有失公平，故甲所犯後罪，不得再宣告緩刑。

丙說：行刑權消滅後，僅對之不得再執行刑罰而已，原確定判決所宣告之罪刑，仍屬存在，甲不得依刑法第七十四條第一款規定宣告緩刑。再行刑權消滅與刑之執行完畢或赦免不同，同條第二款既有意將行刑權消滅排除在外，即無再類推適用同條第二款之餘地。

審查意見

擬採丙說。

研討結果

研究意見

同意研討結果。

參考法條

中華民國刑法 第 74 條 (83.01.28)