要旨
自訴人自訴被告涉嫌誣告罪時，被告尚在服役中，原審法院未以對被告無審判權而為不受理之判決，仍為實體判決，被告不服原審法院有罪之判決提起上訴時業已退伍，試問上級審法院應為如何之判決？
法律問題
自訴人自訴被告涉嫌誣告罪時，被告尚在服役中，原審法院未以對被告無審判權而為不受理之判決，仍為實體判決，被告不服原審法院有罪之判決提起上訴時業已退伍，試問上級審法院應為如何之判決？
討論意見
甲說：應為實體判決。蓋被告於上訴審法院審理時已退伍，上訴審法院對被告已有審判權，自可就實體上有罪事實予以審理之。 乙說：自訴人提起自訴時被告尚在服役中，普通法院對之無審判權，依刑事訴訟法第三百零三條第六款之規定應諭知不受理之判決，原審法院疏察竟為實體判決，因之上訴審法院應將原判決撤銷，另為不受理之判決。
審查意見
擬採甲說 (有無審判權，應以判決時為準－見附件) 。
研討結果
報請 司法院核示。
研究意見
被告犯罪如係在服役前，依軍事審判法第五條第一項規定，應採甲說；被告犯罪如係在服役中，依司法院院字第七八九號、院解字第三八三三號解釋、最高法院二十二年上字第一三七三號判例，應採乙說。
參考法條
軍事審判法 第 5 條 (56.12.14) 刑事訴訟法 第 303 條 (84.10.20)
