司法院第 45 期司法業務研究會法律問題研討 第 5 則

要旨

案由

問題要旨：未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地。致生公共危險，而未生具體實害者，起訴後，山坡地保育利用條例第三十五條第三項始行修正，法院應如何適用法律？

法律問題

某被告於民國八十七年一月九日前之某日因未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險，唯未生水土流失之實害，犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，經檢察官起訴。審理中，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公布並於同月九日生效，法院應如何適用法律？

甲說：比較新舊法之法定刑，修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之法定刑較輕，應以舊法有利於被告，故依刑法第二條第一項但書之規定，應適用裁判前之法律為有罪之判決 (台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第五三三號判決參照) 。

乙說：被告行為時，山坡地保育利用條例尚未修正，則其所為是否構成犯罪，應視其是否該當於修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定之構成要件，而非依其行為時所無之修正後該條例第三十五條第三項規定定之，故應逕依修正前之山坡地保育利用條例為有罪判決。 (台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第四五三號判決可資參照，此判決業已注意修正前後之構成要件非一，而依最高法院三十三年上字第八二七號判例意旨，認應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，惟其與甲說之法理不同) 。丙說：按危險為實害之前階，修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，係具體危險犯之規範類型 (最高法院八十五年台上字第一九二○號、第三七七六號、第四四八九號、第五七二二號、八十六年台上字第七三二號、第一七○九號、第三四六九號、第四一三一號、第六三九八號判決參照) ，修正後之同條項之罪，則須以行為人之行為進而致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之實害結果為必要，故修正前後之構成要件顯有不同，亦即僅單純構成具體危險者，依立法者之主觀意思，實質上業將之除罪，故屬犯罪後，法律已廢止其刑罰，應依刑事訟法第三百零二條第四款之規定，諭知免訴之判決。

丁說：危險為實害之前階，修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之構成要件，已由「致生公共危險」之具體危險犯，修正為「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害犯，本件既未致生水土流失等實際損害，應依裁判時即修正後之同條項規定，而為無罪之諭知。

研討結論

採丁說。

(司法院第四十五期司法業務研究會法律問題研討第五則)附 錄臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十六年度上訴字第五三三號上 訴 人即 被 告 何永寬選任辯護人 汪轉蓮 律師蔡碧仲 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三六二號中華民國八十六年一月三十日第一審判決 (起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五八四二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文原判決關於何永寬部分撤銷。

何永寬違反於山坡地開發，應先擬具水土保持計劃規定，未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，處有期徒刑捌月。

事 實一 何永寬明知其所有坐落嘉義縣竹崎鄉金獅寮段第八之廿六號土地，其地目編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，依山坡地保育利用條例(即民國八十七年一月九日修正公布生效前) 第卅條第一項規定，欲在山坡地為開發、建築、興建道路或其他開挖整地時，應先擬具水土保持計畫，送請各該事業目的主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未先擬定水土保持計畫送請核定，即擅自民國 (下同) 八十四年八月下旬某日起，僱用與之具有共同犯意聯絡及行為分擔之張三奇 (已經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年確定在案) 駕駛挖土機在前揭山坡地上開挖整地，將樹挖除，而為經營使用該山坡地之開發行為，致因應注意能注意而疏未注意確實做有效之水土保持防護措施，嚴重影響住於下方居民黃明富、黃明高、黃德明等人之生命、身體及財產之安全，而致生公共危險，嗣迄八十五年八月間因「賀伯」颱風侵台，何某開挖經營使用之前揭山坡地土石，遂隨雨水沖落而覆蓋於居住下方坡地黃明富等人住家之屋頂及庭院。

二 案經嘉義縣警察局竹崎分局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查訴及由同分局移送同署檢察官移由原審併辦 (嘉義地檢署八十五年度偵字第五一二九號) 。

理 由一 訊據上訴人即被告何永寬雖矢口否認有右揭違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：我是為了安全才開挖整地，且極力做好水土保持，因賀伯颱風來襲，才會發生土石崩落，況我亦不知需申請核定云云。惟查。

(一) 被告何永寬確有自八十四年八月下旬某日起，未先擬見水土保持計畫，送由主管機關核定，即於其所有之地目編定為山坡地保育區農收用地之山坡，僱用張三奇以駕駛挖土機將原有之茶樹挖除，而為開挖整地加以經營使用之事實，已據被告何永寬於警訊、檢察官偵查、原審及本院調查時坦認無訛在卷 (警卷第二頁、第三頁反面、第五頁，警卷第三頁反面，偵查卷 (一) 第十一頁，原審卷第四十九頁反面，本院卷第廿一頁) ，核與同案被告張三奇於警訊、偵查及原審時之供述受僱於被告何永寬，並在前揭山坡地以挖土機開挖整地之情節相符 (警卷 (一) 第六頁，偵查卷 (一) 第十一頁反面，原審卷第廿一頁、第四十九頁反面) ，復核與告發人黃明富、黃明高、黃德明分別於警訊，偵查或本院調查時之指訴內容相互一致 (警卷 (一) 第一頁，警卷 (二) 第一頁、第二頁反面、偵查卷(一) 第廿七頁反面，本院卷第二十二頁) ，並有照片共十八張附卷可按 (警卷 (一) 第九至十二頁，警卷 (二) 第四至八頁) ，自屬真實。

(二) 前揭坐落嘉義縣竹崎鄉金獅寮段第八之二十六號土地，乃被告所有，地目為林，並經編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，且經被告僱用張三吉以挖土機開挖墾地結果，其上原種植之茶樹已經拔除，以致土石翻鬆質軟，且該山坡地因陡峭，被告將其上之草、木挖開後，極易因下雨或地震等災害，導致土質涵養水份功能喪失而崩落，當為被告所能預見，並有前揭照片及嘉義縣政府土地價格鑑定書及實地勘查紀錄一份附卷可參 (偵查卷第七頁，本院卷第八十四頁) ，另經檢察官於八十五年五月十六日至現場履勘結果，被告雖以石塊砌駁嵌，惟僅最下層敷水泥，並僅敷石塊縫間，並不牢固，且石塊與水泥間已產生縫隙，水泥鬆散，第三、四層駁嵌並已局部崩塌等情，亦有勘驗筆錄一份及照片八張附卷可按 (偵查卷 (一) 第廿九至卅二頁) ，並經證人即警員徐豐源與嘉義縣竹崎鄉公所之技士楊敏傑分別於偵查中證述綦詳在卷 (偵查卷 (一) 第十七頁反面、第十八頁) ，自亦屬真實；而刑法上之公共危險，乃謂其行為對於公眾之生命、身體與財產具有侵害之可能性者而言，至某一行為是否引起法益侵害之虞，則應依吾人平時所積之經驗知識，而為客觀、抽象之觀察，倘一定行為未必皆惹起侵害之結果，惟倘其有引起侵害結果之最大可能性存在，仍可謂其行為對結果具有一定之因果關係，從而徵之告發人黃明富等人乃居住於被告所開挖之前揭山坡地下方，且其上土石已鬆散，所作之駁嵌亦產生縫隙，已如前述，自尚不能採為有利被告之認定，因之被告前揭所辯，乃事後卸責之詞，不足採信。

(三) 至被告前揭所辯，則非僅因與前揭事實不符，致難採信，且被告於經警方查獲後，雖又以石塊砌駁嵌，惟並未能達水土保持防止土石崩落之程度，已如前述，自尚不能採為有利被告之認定，因之被告前揭所辯，乃事後卸責之詞，不足採信。

(四) 綜上所述，被告何永寬確有右揭違反山坡地保育利用條例之行為，至臻明確，犯行堪以認定。

二 按山坡地保育利用條例業已於八十七年一月七日修正公佈，並於同年九月九日生效，其中該條例第卅五條第三項修正之法定刑較舊條文所定為重，被告所為乃在該條例修正公布生效前，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較被告有利之舊法 (即七十五年一月十日公布，同年月十二日生效) ，從而被告何永寬所為，係違反舊山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，而犯該舊條例第卅五條第三項之罪，被告何永寬就前揭所犯之罪與張三奇間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三 原審就被告何永寬據以論罪科刑，量處被告有期徒刑八月，固非無見，惟查山坡地保育利用條例第卅五條業已於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日生效，且其規定之法定刑較舊法為重，原審未及比較適用，尚有未合，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告何永寬部分撤銷改判，爰審酌被告未經核定，提出水土保持計畫，即開挖山坡地，影響山坡之水土保持及環境，與被告之素行，所生危害、智識程度，迄未與告發人達成民事和解，犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑八月，以資懲儆。

四 至嘉義地檢署以八十五年度偵字第四七五○號認被告涉犯刑法第三百五十四條毀損罪嫌而移送本院併辦部分，經查此乃八十五年八月間因「賀伯」颱風襲台所致，與本案尚無裁判上一罪之關係，且刑法之毀損罪乃以故意為構成要件，與本案具「行政刑罰」性質不符，應予函退由檢察官另為處理。

據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，舊山坡地保育利用條例 (即七十五年一月十二日公布生效) 第卅五條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。

本件經檢察官鄭○○到庭執行職務。

中 華 民 國 八十七 年 ○ 月 ○ 日臺灣高等法院臺南分院刑事第○庭審判長法官 ○○○法官 ○○○法官 ○○○有正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書 (應附繕本) 。

法院書記官 ○○○中 華 民 國 八十七 年 ○ 月 ○ 日附 錄：本判決論罪科刑法條舊山坡地保育利用條例第三十五條：有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：

一 違反第十二條第一項規定者。

二 違反第二十條第二項規定者。

三 違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。

四 違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫並經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。

前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上訴字第四五三號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 廖玉璘選任辯護人 許盟志右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣台中地方法院八十七年度訴字第二三九二號中華民國八十八年一月十九日第一審判決 (起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第六六七○號) 提起上訴，本院判決如左：

主 文上訴駁回。

理 由一 公訴意旨略以：

被告廖玉璘係金達營造有限公司 (由台灣台中地方法院檢察署另案偵查中) 工地負責人，因向中華電信公司台灣中區電信分公司第一工程處，承攬管線拓寬埋設工程，而於民國八十六年五月施工期間，未將挖掘道路之廢土依規定處理，明知另被告許世權 (現由本院另案審理中) 並未在台中縣石岡鄉土牛段南眉小段三十一－四地號土地，申請水土保持計劃，竟圖一時之便，接受許某之託，將前開挖取之廢土傾倒於鄧詹錦春所有分管之前開山坡梨園內，致該地每逢下雨，則發生土石流失之危險，因認被告違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前。

二 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告廖玉璘涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪嫌，無非以右開事實，業經告訴人鄧詹錦春及其夫詹春旺指證甚詳，且有現場照片附於台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二三五八七號卷內可稽等情，為其主要論據。

三 首按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定，而同法第二條第一項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行為時之法律，對於該行為有處罰明文為前提，若行為時無處罰明文，輒憑裁判時之法律，以繩該項法律實施前之行為，不但其適用法則無據外，亦與刑法不溯既往之原則相違，最高法院三十三年上字第八二七號著有判例。查山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日經總統令修正公布，同年一月九日生效，其第三十五條第三項內容修正為「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其構成要件與修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項：「第一項第四款情形 (即違反同法第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者) ，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」顯有不同，而公訴意旨認被告之行為時間，係在八十六年五月間，依據前揭判例意旨，被告行為當時，山坡地保育利用條例既尚未修正，則其所為是否構成犯罪，應視其是否該當於修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定之構成要件，而非依其行為時所無之修正後該條例第三十五條第三項規定定之，合先敘明。

四 訊之被告廖玉璘固不諱言為金達營造有限公司工地職員，因該公司承攬中華電信公司台灣中區電信分公司第一工程處之管線拓寬埋設工程，而於八十六年五月施工期間經該公司指派為前述工程之監工，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：伊不認識案外人許世權，對於許世權委託上述工地載運廢土司機傾倒廢土一事並不知情等語。經查，證人許世權於原審審理及本院調查時均到庭結證稱：伊不認識被告，伊係於上開工地見到挖管線之工人，即與該等工人談妥將挖管線產生之廢土倒至台中縣石岡鄉土牛段南眉小段三十一－四地號土地，並非與被告原審卷第五十一頁及本院卷第十六頁正背面) ，另台中縣石岡鄉土牛段南眉小段三十一－四地號土地係山坡地，台中縣政府農業局經告訴人申訴，於八十六年七月二日至現場查看時，發現該處遭倒土面積約達二百平方公尺，據告訴人稱係許世權所傾倒，而該處未經申請許可堆置廢土，故台中縣政府依水土保持法處以罰鍰，惟該處傾倒之廢土量不甚多，且多係路面剷起之土塊，尚不致造成危險，縱有土石流失亦屬少量；又台中縣政府就許世權未經許可堆置廢土加以處分後曾通知台中縣石岡鄉公所加強巡查該處，若該處發生災害，石岡鄉公所應報知台中縣政府，惟台中縣政府自派員至現場查看迄今均未接獲該處發生災害之通知等情，亦據證人即台中縣政府農業局職員黃家成於原審審理時到庭結證屬實 (見原審卷第六十二頁正背面) 。由前述二證人之證詞，可見在上開地號工地堆置廢土者係許世權，再就告訴人於原審及本院調查時陳稱：係被告任監工工地之工人載運廢土堆置於其所有土地上，被告曾要求工人勿再傾倒廢土等語觀之，被告倘有與許世權共謀於告訴人之土地上堆置廢土，豈有可能阻止工人倒土之舉？是被告所辯未受許世權委託傾倒廢土一事，並非不可採信。未按在公有或私人山坡地或國公有林區或他人私有林區雨未經同意擅自墾殖、或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，應予處罰，固為水土保持法第三十二條第一項所明定，惟此乃指故意犯之情形而言，本件既查無被告有故意或與許世權間有何意思聯絡，自仍不得依水土保持法第三十二條第一項之規定處罰，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指犯行，既不能證明其犯罪，原審以被告被訴之犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，猶指被告如未犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，亦應犯水土保持法第三十二條第一項之規定，經核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱朝亮到庭執行職務。

中 華 民 國 八十八 年 ○ 月 ○ 日台灣高等法院台中分院刑事第○庭審判長法官 ○○○法官 ○○○法官 ○○○右正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本) 。

書記官 ○○○中 華 民 國 八十八 年 ○ 月 ○ 日

參考法條

山坡地保育利用條例 第 35 條 (75.01.10)