臺灣高等法院暨所屬法院 90 年法律座談會刑事類提案 第 23 號

要旨

法律問題

某甲於八十五年間，意圖為自己不法之所有，擅自在彰化縣大城鄉公有濁水溪河床之行水區內，盜採砂石，損害彰化縣政府管理之權益，並致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險，則某甲應如何論處。

討論意見

甲說：在行水區內擅採砂石者，水利法第九十二條之一第一項後段，為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依前開水利法規定論處 (參照最高法院九十年度台上字第二七○號、八十九年度台上字第七五六七號判決意旨) 。

乙說：水利法第九十二條之一第一項中段與刑法竊盜罪間，係屬想像競合犯關係 (參照最高法院八十五年度台上字第五六二四號、八十九年度台上字第五九三三號判決意旨) ，則依同一理論，水利法第九十二條之一第一項後段與竊盜罪間，亦應係想像競合犯，從一重之水利法規定論處，而非特別法優於普通法之法律競合關係。

研討結果

審查意見

呈請司法院轉請最高法院研究。

研討結果

相關法條

水利法第九十二條之一第一項，刑法第三百二十條第一項。

參考資料

資料一最高法院九十年度台上字第二七○號刑事判決：

上 訴 人 林倍正陳慶榮共 同選任辯護人 鄭聯芳 律師上 訴 人 吳龍杰右上訴人等因違反水利法案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年九月十六日第二審判決 (八十七年度上訴字第一九八四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第八三六三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定上訴人林倍正係榮宏砂石場之負責人，上訴人吳龍杰、陳慶榮分別係林倍正僱用之挖土機、大貨車司機，明知彰化縣大城鄉濁水溪尤仕段堤防內三百公尺處之濁水溪行水區內，業經彰化縣政府公告禁採，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十五年十月二十八日上午九時許起，由吳龍杰及陳慶榮分別駕駛林倍正所有之挖土機一台，及車牌號碼ＧＳ－六一七號大貨車一部，在該禁採區之河床上挖取而盜採砂石，已盜採之面積約為直徑十二公尺寬、深約一‧五公尺，致生洪水來臨時危及堤防、橋樑安全之公共危險，迄同日上午十時四十分許，吳龍杰駕駛前揭挖土機在上開濁水溪行水區內挖取砂石交予陳慶榮所駕駛之大貨車時，經彰化縣警察局刑警隊會同台灣省刑警大隊、台灣省水利局及彰化縣政府水利課人員在該禁採區查獲，並扣得林倍正所有之挖土機一部及大貨車一部等情。因而撤銷第一審論處上訴人等結夥三人以上竊盜罪刑之判決，改判論處上訴人等共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險罪刑，固非無見。

惟查： (一) 在行水區內擅採砂石者，水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依前開水利法規定論處，原判決理由二、說明上訴人等前開盜取砂石之行為，係一行為觸犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，及違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪，為想像競合犯，應從一重依違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪論科云云，尚有未合。 (二) 有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人即台灣省水利局第四工程處職員朱鈦圭於第一審法院調查訊問時證稱盜採現場距離堤腳約一○公尺之高灘地上，已違反三○○公尺內禁止採取砂石之規定，故將危及河防安全之事實，已非常明確。盜採地點距離自強大橋約二七○○公尺，且位於堤前高灘地上與目前之主深槽流況並無直接之關連，且距離甚遠，故與目前自強大橋橋基受損及河道變更應無直接之關連等語 (第一審卷第二十九頁) 。原判決採朱鈦圭之前開證言為認定上訴人等前開盜採砂石之行為致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險之立論基礎，固非無據，難認有何違法之情形。惟就其認定上訴人之前開行為，並致生洪水來臨時危及橋樑安全一節，核與證人朱鈦圭前開所稱與目前自強大橋橋基受損無直接關連云云之卷內筆錄資料不盡相符，已難謂無證據上理由矛盾之違法，又未說明朱鈦圭上述有利於上訴人部分之證詞何以不足採之理由，及其認定上訴人等之行為足生危及橋樑安全之公共危險，所憑之依據，並有判決理由不備之可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日資料二最高法院八十九年度台上字第七五六七號刑事判決：

上 訴 人 廖學發選任辯護人 吳武川 律師右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十月十三日第二審判決 (八十七年度上訴字第二九九三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八六七四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人廖學發於民國八十四年七月間，向桃園縣政府申請使用桃園縣大溪鎮月眉段月眉小段八五之二二地號屬大漢溪行水區，面積一點九四六六公頃之河川公地，用以種植甘藷等雜作，並經桃園縣政府許可在案。詎上訴人竟於八十六年五月間，與年籍不詳之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經桃園縣政府之許可，逕行在原判決如附圖所示之屬行水區之上開河川公地內 (面積零點三四三五公頃) 擅採砂石而竊取之，再以廢土傾倒回填上開挖採後之坑洞，足以妨礙大漢溪上開河段水流之穩定性，並危害當場河川防洪之安全性，而致生公共危險等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同違反禁止在行水區內擅採砂石及傾倒廢土之規定，致生公共危險罪刑。固非無見。

惟查， (一) 水利法第九十二條之一第一項後段之罪，係以行為人違反同法第七十八條第一項各款情形之一，而致生公共危險，為犯罪成立要件。本件原判決認定上訴人在行水區之河川公地內擅採砂石後，再傾倒廢土回填開挖之坑洞倘屬無訛，惟此舉究竟有何妨礙流水而致生公共危險之事實，原判決並未詳細說明其所憑之證據及認定之理由，尚嫌理由不備。 (二) 按水利法第九十二條之一第一項後段關於違反禁止在行水區內擅採砂石之規定，為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，上訴人之前開行為，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處。乃原判決竟認上訴人之行為，係一行為牽連犯水利法第九十二條之一第一項後段，及刑法第三百二十條第一項之罪名，應依刑法第五十五條之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之罪處斷。自有判決適用法則不當之違法。 (三) 原判決認定盜採砂石之地點係在附圖所示之未登錄地，即非在上訴人所承租之八五之二二地號土地為之，則二者究竟有何關連﹖何以因上訴人承租八五之二二地號土地，即可認定在該未登錄地上盜採砂石，必為上訴人所為，原判決未詳細說明其理由，尚嫌理由不備。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日資料三最高法院八十五年度台上字第五六二四號刑事判決：

上 訴 人 黃俊榮右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十四年十二月二十日第二審判決 (八十四年度上訴字第二○四八號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三○七六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文原審及第一審判決關於黃俊榮部分均撤銷。

黃俊榮結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月。

理 由本件原判決認定上訴人黃俊榮前曾居住於嘉義市湖內里溪底附近，知悉八掌溪堤防內之行水區有許多砂石，嗣獲知綽號「崇彬」之不詳姓名成年男子，為圖在嘉義縣太保市港墘里一帶整建墓地，需要砂石填土，遂於民國八十四年六月二十日某時與其商洽，並談妥黃俊榮每載送一大貨車數量之砂石，即由「崇彬」給付新臺幣八百元之條件。黃俊榮遂邀得其弟黃國勇、朋友陳崇輝 (均經原審判決確定) ，共同意圖為其等不法之所有，結夥三人自同月二十七日凌晨零時許起，在嘉義市湖內里溪底八掌溪堤防內嘉義市政府管理之八掌溪河床上之行水區內，分別由陳崇輝負責向友人借得俗稱「怪手」之挖土機一部，並由黃俊榮、陳崇輝自備其等所有之大貨車各一部，而黃國勇則向其不知情之長兄黃水量借得大貨車一部，由陳崇輝負責駕駛挖土機，趁人不知，擅自盜採砂石，並由黃俊榮、黃國勇、陳崇輝三人載送至「崇彬」整修墓地之處，並販賣之，共計黃俊榮、陳崇輝、黃國勇已挖取、竊得六輛大貨車所載數量之砂石，並出售謀利，因而損害於管理人嘉義市政府之權益。嗣於同年月二十八日晚間九時五十分許，黃俊榮、陳崇輝、黃國勇三人又正在挖採砂石之際，經警在上址當場查獲等情。係以上開事實，業據上訴人與黃國勇及陳崇輝迭於警訊、第一審偵審及原審審理時供承不諱，且互核相符。次查水利法第七十八條所稱行水區係指已築有堤防者，為二堤之間之土地，或未築有堤防者，為尋常洪水達到地區之土地，水利法施行細則第一百四十二條定有明文，而上訴人結夥挖掘砂石之土地，係位於八掌溪堤防內之水道之內，雨季時係位於河水流經之地，兩岸皆有堤防，並非尋常土地，除據上訴人及陳崇輝、黃國勇三人供承屬實外，復經證人即嘉義市政府人員蘇棠昇於第一審審理時結證無訛，並有臺灣省嘉義市政府八十四年六月二十九日八十四府工土字第四四三五三號函影本、嘉義市八掌溪河川行水區域圖附卷足稽，故上訴人擅採砂石之地點，應屬水利法所稱之行水區無疑。又該地點之管理機關為嘉義市政府，並未准許上訴人採取砂石，因此上訴人之行為已損及管理機關之管領權等情，亦為上訴人所是認，又有證人即臺灣省水利局第五區工程處副工程師陳明哲、嘉義市政府土木課技士蘇棠昇分別於第一審審理時結證綦詳，上訴人亦供承前曾於他處之砂石場載運過砂石，是其自應知悉一般河川土地，如未獲得准許，不得擅自挖取砂石，否則何以購買砂石需至合法設立之砂石場？何況政府對此已屢為三令五申，且報章雜誌上又經常刊載有業者因未取得核准採取砂石之申請，而遭取締、罰款之情事，則衡之常理，上訴人如欲於上開堤防內，採取砂石，自應知道需先向管理機關之嘉義市政府取得許可始可為之。此外，亦有照片十七幀附於警卷可資佐證，為其所憑之證據及其認定之理由。核上訴人所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款、水利法第九十二條之一第一項中段之罪。並敘明公訴人雖以上訴人在嘉義市湖內里溪底八掌溪堤防內嘉義市政府管理之保護水道，行水區內之河床上，以挖土機，擅自盜採砂石，載送至「崇彬」整修墓地之處，並販賣之，致該水道無法妥善為防洪、排水外，並足以導至堤基可能崩塌，危及八掌溪流域之安全，將致生公共危險，而認上訴人所為涉有水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云，惟查經第一審法院到現場勘驗結果，上訴人挖取土石所在距堤防已有一百五十公尺遠，且其面積亦不甚大，並不會影響八掌溪流域之安全及堤防之安全，製有勘驗筆錄附卷可稽，且經證人即嘉義市政府土木科人員蘇棠昇及臺灣省水利局第五區工程處副工程師陳明哲證明屬實，足認上訴人所為，難謂有何致生危害於公共安全。另依卷附臺灣省河川管理規則第四條所稱，距離堤腳八十公尺內不得擅採砂石，核其立法意旨即因在上開範圍內採取砂石，勢將不利於堤防之維護，而上訴人所挖取土石所在距堤防幾已有二倍之遙，當不致於有害堤防安全之維護甚明，況依證人陳明哲所提出之八掌溪河川圖第一九四號所示，上訴人擅採砂石之地點，並非屬於八掌溪流域禁採砂石之地點，是從客觀情狀觀之，上訴人所為，亦難認於公共之安全有何致生危險之可能，尚難認上訴人所為，係犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌，檢察官起訴法條應予變更。又上訴人與陳崇輝、黃國勇三人就所犯上開二罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款處斷。因認第一審判決適用水利法第九十二條之一第一項中段、刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條，論上訴人以結夥三人以上竊盜罪，審酌上訴人品行、智識程度、犯罪動機係為圖私利、目的、手段、犯罪所生危害程度，上訴人係起意發動本案犯行之人，行為可議，與其他一切情狀，量處上訴人有期徒刑十月，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬相當，上訴人以第一審判決量刑過重為由，指摘第一審判決不當，為無理由，予以駁回，原非無見，上訴人上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，漫指原審判決理由不備，亦無足取。惟查上訴人在八掌溪堤防內之行水區以挖土機擅自盜採砂石，致生損害於管理機關嘉義市政府之權益，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯關係，第一審判決認上訴人所犯二罪，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款處斷，自屬違背法令。上訴人提起上訴，原審未予糾正，遽予維持，亦屬於法有違，應認上訴人之上訴為有理由。惟此種違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原審及第一審判決關於上訴人部分撤銷改判，仍處原刑，以資糾正。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，水利法第九十二條之一第一項中段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日資料四最高法院八十九年度台上字第五九三三號刑事判決：

上訴人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 李榮開李榮森潘清和夏應肇林志旭謝茂隆劉進富潘金生沈德發鄭永富戴建文右上訴人因被告等違反水利法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十八日第二審判決 (八十八年度上訴字第一二五七號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二八五五號、四四三二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱： (一) 證人沈偉、趙岩峰於民國八十八年四月二十二日一審訊問時證稱：「如超挖一定會有危險，因附近一百多公尺有一堤防，而且影響河床的穩定，而且如果超挖會導致附近堤防、結構會被掏空」，此項證言，足證被告李榮開、李榮森、夏應肇、潘清和、林志旭、謝茂隆所為盜採砂石犯行，已致生公共危險罪責，有水利法第九十二條之一第一項後段之適用，原判決對此項不利被告等之證言，何以不採，未據敘明理由，有理由不備之違法。 (二) 原審未採證人蔡武農、尤松山、沈偉、陳彥偉所述被告劉進富、鄭永富、沈德發、潘金生、戴建文等違反砂石作業採取時間情形，及現場並無修理怪手與卡車之工具諸事實，逕以現場無標示，被告等人不知超挖，而為無罪判決，對被告等何以逾時點燈作業，顯有不法認知，及一審中被告謝茂隆所述：有告知挖土司機挖掘不得超過三公尺之證述，等不利被告之證據，均未在原判決中敘明何以不採，亦屬有理由不備之違法。另外原判決既認挖土機係李榮開公司所有，並非被告李榮開個人所有，亦予沒收，自有違誤云云。惟查水利法第九十二條之一第一項後段，在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體之危險犯，雖不必達於已發生實害之程度 (如橋樑、堤防崩塌) ，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件原判決以被告李榮開、李榮森、夏應肇、潘清和、林志旭等人在原判決事實欄所載之地點盜採之砂石僅少量 (約二車) 及該河床並無明顯遭盜採砂石之痕跡，有現場照片附卷可憑，顯不足以生公共危險，與水利法第九十二條之一第一項後段之罪成立要件有間；另李榮開與被告謝茂隆二人於原判決事實欄二、所載之處竊取砂石，雖於一定時日後，因水流及砂石之流動，將影響河川之穩定，並導致臨近堤防結構被掏空，但未生橋墩或堤防腳裸露之情事，此經證人沈偉、趙岩峰到庭證述屬實，在客觀上尚未有具體公共危險之存在，亦與水利法第九十二條之一第一項後段之犯罪成立要件不合。因此上開被告等之行為，僅能論以水利法第九十二條之一第一項中段之罪，已說明其理由甚詳，並無理由不備等違背法令之情形存在。至於上訴人引述證人沈偉、趙岩峰所稱：「如超挖一定會有危險……」之證言，僅屬證人個人假設性之意見，並非已有超挖之具體危險發生，不足認係不利被告等之證言，縱未敘明不採之理由，亦無理由不備之違背法令可言。另原判決維持第一審諭知被告劉進富、潘金生、沈德發、鄭永富及戴建文無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其認定劉進富等犯罪不能證明之理由及證據之取捨甚詳。而上訴意旨以劉進富等何以逾時點燈作業，謂有不法認知云云，不無臆測之詞，自不足認有犯罪事實之論據。且同案被告謝茂隆雖於第一審中供述：「有告知挖土司機挖掘不得超過三公尺」之語，但既為挖土司機劉進富所否認 (見一審卷第八六頁反面) ，復無其他佐證以實謝茂隆之說，則謝茂隆片面之詞，亦非為劉進富、鄭永富、沈德發、潘金生、戴建文等被告不利之證據，原判決縱未予敘明不採之理由，亦不足據以辨認原判決有違背法令之情形。是檢察官上訴理由書所指摘上揭違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式。又原判決關於李榮開部分，係依水利法第九十二條之一第一項中段及刑法第三百二十一條第四款論處其罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。檢察官上訴所指李榮開係犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪，既非適法，則原判決對於李榮開諭知原判決附表一編號１挖土機沒收從刑部分，縱有不當，亦非第三審法院所得審究，檢察官就此部分之上訴，自非適法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日

提案機關

臺灣高等法院臺中分院(臺灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會刑事類提案第二十三號)

參考法條

水利法 第 92-1 條 (89.11.15)中華民國刑法 第 320 條 (90.11.07)