要旨
某Ａ於七十年一月間因違反票據法，經法院判決有期徒刑三月確定，嗣未到案執行，七十五年八月間，行刑權因時效完成，未予執行，而票據法亦於七十五年十二月三十一日廢止其刑罰，嗣某Ａ另於八十一年二月間因詐欺罪，經法院審酌應判決有期徒刑四月，且以暫不執行為當時，可否宣告緩刑？
法律問題
某Ａ於七十年一月間因違反票據法，經法院判決有期徒刑三月確定，嗣未到案執行，七十五年八月間，行刑權因時效完成，未予執行，而票據法亦於七十五年十二月三十一日廢止其刑罰，嗣某Ａ另於八十一年二月間因詐欺罪，經法院審酌應判決有期徒刑四月，且以暫不執行為當時，可否宣告緩刑？
討論意見
甲說：某Ａ因違反票據法，經判決有期徒刑三月確定，即不符合刑法第七十四條第一款之要件。而刑法第七十四條第二款規定：前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告．．．．並未將行刑權消滅或廢止其刑罰包括在內，且行刑權消滅，僅不得對之再執行刑罰，亦非刑之執行完畢或赦免，某Ａ亦不符合第二款之要件，自不得宣告緩刑。 乙說：行刑權消滅未予執行，固非符合刑法第七十四條第二款之要件，但所謂廢止其刑罰，係指行為時之法律認其犯罪，是法律變更而不處罰其行為，則某Ａ可依刑法第七十四條第二款規定，宣告緩刑。丙說：法律廢止刑罰，相當於刑之宣告失其效力，某Ａ可依刑法第七十四條第一款規定，宣告緩刑。行刑權時效完成，刑之宣告效力仍存在，只是時效完成，不得對之再執行刑罰，並非執行完畢，不屬於刑法第七十四條各款之情形。
研討結果
採丙說。
審查意見
(一) 行刑權時效完成，亦稱「刑罰執行權消滅」，其僅生消滅執行權之效力而已，原刑事處罰之確定判決，依然存在。其既非前未曾受刑罰之宣告，亦與刑之執行完畢有異。 (二) 處罰之裁判確定後，法律變更不處罰其行為者，依刑法第二條第三項規定，僅「免其刑之執行」，其罪刑之宣告，仍然存在，不能視為執行完畢。乙說將嗣後廢止刑罰，解為執行完畢或赦免，尚有未洽。乙說第二行第十三字，「是」法律變更應更正為「嗣」．．．．，併予指明。 (三) 刑之宣告失其效力者，係指大赦、特殊特赦，及緩刑期滿，緩刑宣告未予撤銷而言 (赦免法第二條、第三條後段、刑法第七十六條參看)。丙說將嗣後廢止刑罰解為刑之宣告失其效力，尚乏法律依據。 (四) 本件採甲說。 (五) 關於行刑權時效完成，本院暨所屬法院八十一年法律座談會 (刑事類第二十二號提案) 研討意見，認為法院不得於後案宣告緩刑。又，判決前已經受有有期徒刑以上刑之宣告，即不合於刑法第七十四條第一款緩刑條件，至於前之宣告刑已否不執行，在所不問，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，不得於後案宣告緩刑 (最高法院七十六年度台非字第八十五號判決、二十五年度非字第三一三號判例、五十四年台非字第一四八號判例參看) 。附此供參。
研討結果
(一) 採乙說。 (經付表決結果：採甲說二十二票，採乙說三十三票，採丙說二票。) (二) 五年期間之計算，應以法律廢止刑罰之生效日為起算日。
提案機關
臺灣高等法院臺中分院 (臺灣高等法院暨所屬法院九十三年法律座談會提案刑事類 第一號)
參考法條
中華民國刑法 第 74 條 (92.06.25)
