要旨
被告於九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前，三犯以上施用第一、二級毒品，嗣於該條例施行後，始經法院辯結。試問，法官應否於判決書內，為新舊法比較之論述？
法律問題
被告於九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前，三犯以上施用第一、二級毒品，嗣於該條例施行後，始經法院辯結。試問，法官應否於判決書內，為新舊法比較之論述？
討論意見
甲說： (一) 法律全文業經立法院三讀通過，並公布施行： 修正前後關於施用一、二級毒品犯行部分，毒品危害防制條例第十條雖未經變動，但該條例全部條文業經立法院於九十二年六月六日三讀通過，於九十二年七月九日總統公布，並於九十三年一月九日施行，形式上法律名稱雖相同，但實質上法律整體業經修正、公布及施行，故仍須比較新舊法。 (臺灣高等法院臺中分院九十二年度上訴字第二○六九號刑事判決參照) (二) 依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款規定：修正後該條例第三十五條第一項第三款規定，審判中之案件適用修正後之毒品危害防制條例規定處理，足見仍有新舊法適用比較之問題。 乙說：需構成要件或法定本刑有變更者，才有所謂法律變更可言： 刑法第二條第一項所謂「行為後法律有變更」者，係指行為後，刑罰法律修正而變更某一可罰行為之處罰範圍，或加重或減輕刑度之規定，使同一犯罪行為，在修正前後有各不相同之可罰性之範圍或法律效果而言。 準此，毒品危害防制條例第十條，其修法理由說明欄謂：「本條未修正」，可見其構成要件及法定本刑均相同，而無刑法第二條第一項所謂行為後法律有變更之情形，故無新舊法比較適用之問題。初步研討結果：採乙說。
審查意見
(一) 本提案併入第七號提案討論。 (二) 採乙說。
研討結果
照審查意見通過。
參考資料
資料一 最高法院九十三年度台非字第一四六號刑事判決： 上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 陳明媛 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十三年二月二十七日第一審確定裁定 (九十三年度毒聲字第三五四號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原裁定撤銷，由台灣板橋地方法院依裁定前之程序更為裁定。 理 由 非常上訴理由稱：「按對於宣付保安處分之確定裁定，可提起非常上訴，曾經最高法院四十五年度第五次民刑庭總會會議決議有案。又依毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒，性質上屬於保安處分，對於宣付此種保安處分之確定裁定，如有違背法令，自可提起非常上訴，合先敘明。再判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查初犯民國八十七年五月二十日修正通過之毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，依同條例第二十條第三項之規定，仍應先經觀察、勒戒之程序，並分別視被告有無繼續施用毒品傾向，再為不起訴處分或聲請強制戒治並追訴施用毒品犯行。而毒品危害防制條例於九十二年七月九日再次修正，並於九十三年一月九日生效後，已刪除五年內再犯者須再送觀察、勒戒之規定，並依修正後之第二十三條第二項規定，一概由檢察官依法追訴，就新舊條文形式上比較，依舊法因觀察、勒戒之結果無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分之被告，仍有再獲不起訴處分之可能，故應以舊法較有利於行為人，此按修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，自應適用最有利於行為人之舊法予以處理。惟查本件被告陳明媛前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之結果無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以九十年度毒偵字第四一七八號為不起訴處分後，復於五年內之九十二年九月一日九時三十七分許之前九十六小時內之某時點，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為原確定裁定所認定之事實，揆諸修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項之規定及前揭說明，檢察官依有利於行為人之舊法對被告聲請觀察、勒戒，洵無不合；詎台灣板橋地方法院九十三年度毒聲字第三五四號確定裁定，以本件被告為九十二年六月六日之後繫屬之案件，無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，並援引刑法第二條第二項所規定﹃保安處分適用裁判時之法律﹄為由，裁定駁回檢察官之聲請。原裁定自有適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，牽涉身體自由之拘束，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。本件被告陳明媛曾於九十年間因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十四日以九十年度毒偵字第四一七八號不起訴處分書，為不起訴處分確定。嗣被告又於九十二年九月一日之前九十六小時內，施用第二級毒品安非他命，經檢察官聲請再依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒。原裁定以：毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，修正前 (下稱舊法) 第二十條第三項前段原規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」，已經刪除；並於修正後 (下稱新法) 第二十三條第二項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院 (地方法院少年法庭) 即應依法追訴或裁定交付審理」；另第三十五條亦修正為「．．．．本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，．．．． (第一項) 」、「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 (第二項) 」。本件被告於九十二年九月一日之前九十六小時內，施用第二級毒品，係於九十三年一月十五日經警方移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並於九十三年二月二十四日繫屬於原審法院 (其繫屬日期均在新法施行之後) ，即與修正後第三十五條所指「施行前繫屬之案件」，不相符合。被告既曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分，其於五年內，再犯本件施用第二級毒品罪，依刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」，本件即應適用新法規定，不得再依舊法聲請觀察、勒戒，爰裁定駁回檢察官之聲請，固非無見。惟查：修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應 回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人 (至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人) 。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內 (即於舊法時期) 再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題 (依新法應依法追訴，無從為「保安處分」) 。原裁定以「保安處分適用裁判時之法律」，誤認被告之行為，應依新法規定處理 (按：倘依新法處理，即應直接起訴) ，自有適用法則不當之違法。此項裁定，與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，為維護被告之審級利益，並由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以期適法。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。 中華民國九十三年六月二十八日 資料二 最高法院九十三年度台非字第二○七號刑事判決： 上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 李庭儀 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十三年五月二十一日第一審確定判決 (九十三年度訴字第四八一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五五七號) ，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按保安處分適用裁判時之法律，為刑法第二條第二項所明定。而毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒及強制戒治，均屬保安處分性質。依現行毒品危害防制條例第三十五條規定內容以觀，於 (民國) 九十三年一月九日本條例修正施行後繫屬之案件，有關觀察、勒戒及強制戒治，均應依現行條例之規定處理，亦即回歸刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律，不生新舊法比較問題。經查本案係在九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行後繫屬台灣台北地方法院檢察署，即應依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項規定依法追訴。詎原判決以：被告於九十三年一月九日前曾施用第一級毒品海洛英，惟九十三年一月九日修正施行前毒品危害防制條例第二十條第三項對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，五年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，則由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，另須裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。但新修正毒品危害防制條例第二十條第三項之反面解釋，五年內二犯毒品危害防制條例之罪者，即逕予追訴處罰。經比較新舊法，因二犯施用毒品者，依舊法尚經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法逕行訴追規定，較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法規定予以處理。本案被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於五年內再施用第一級毒品，顯屬二犯施用毒品罪行，揆諸前揭說明，應適用修正前之毒品危害防制條例規定，須先裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，始得予以追訴處罰。惟本件並無任何關於被告繼續施用毒品傾向之事證，因認被告尚未經裁定送觀察勒戒，檢察官即逕行提起公訴，為違背修正前毒品危害防制條例關於施用毒品二犯之規定，諭知不受理之判決。揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又九十二年七月九日修正毒品危害防制條例第三十五條規定：於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條第二項之規定，為刑法第二條第二項之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行前後關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正 (施行) 前毒品危害防制條例第二十條第三項對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，五年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，再由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，須另行裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。修正 (施行) 後毒品危害防制條例第二十條第三項則規定，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，即逕予追訴處罰。比較新舊法，再犯施用毒品者，依舊法尚經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法應逕行追訴處罰之規定，對行為人較為有利，依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，仍應適用舊法規定予以處理。原判決認定被告李庭儀前因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院裁定送觀察、勒戒 (九十二年度毒聲字第一一五七號) 後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十二年九月五日為不起訴處分確定 (九十二年度毒偵字第一一○○號) 。嗣於九十三年一月九日十八時許回溯約九十六小時內，連續在台北市萬華區青年路六十八巷三弄九號二樓之一等地，施用第一級毒品海洛因多次。迄當日下午六時許，始在同市萬華區青年路一六八巷二弄二十三號一樓，為警查獲。揆諸前揭說明，被告前因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於五年內再犯施用第一級毒品，自應適用修正前毒品危害防制條例規定，須先裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，另行裁定送強制戒治，始得予以追訴處罰。惟本件並未再經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另行裁定送強制戒治，檢察官即逕行提起公訴，其起訴程序顯然違背上開規定，原判決因而為不受理判決之諭知。經核於法尚無違誤。非常上訴意旨以本案係在九十三年一月九日修正毒品危害防制條例施行後始繫屬台灣台北地方法院檢察署，應適用刑法第二條第二項之規定，依修正後該條例第二十三條第二項規定逕予追訴處罰云云，不免誤會，難認為有理由，應予駁回。至原判決捨修正毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，仍引刑法第二條第一項但書之規定，為新舊法之比較適用，雖稍有微疵，但其結論並無異致，仍不能據為非常上訴之理由，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中華民國九十三年九月二日
提案機關
臺灣苗栗地方法院 (臺灣高等法院暨所屬法院九十三年法律座談會提案刑事類 第八號)
參考法條
中華民國刑法 第 2 條 (92.06.25) 毒品危害防制條例 第 10、35 (92.07.09)
