要旨
稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示有關文件，或通知納稅義務人到達其辦公處所備詢，被調查者不得拒絕（稅捐稽徵法第 30 條第 1 項），則該調查程序如主要係在調查有無逃漏稅捐，而逃漏稅捐又有可能涉及刑事責任（稅捐稽徵法第 41 條第 1 項），致該程序實質上具有等同於直接聯結到為了蒐集追訴刑事責任資料之作用，則： 問題㈠受調查者可否主張「緘默權之保障」，拒絕陳述備詢？ 問題㈡若受調查人對於行政調查之報告義務，得主張緘默權，拒絕陳述，則稅務人員於調查時如未告知受調查人得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，致受調查人未保持緘默，進而陳述不利於己之事實，嗣稅務機關以受調查人於調查時之陳述為證據，移送追訴刑事責任，則受調查人於法院審理中，得否主張稅務人員於調查時未告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之規定為由，主張其於稅務人員受調查時之陳述，不得作為證據？
法律問題
刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，是否係以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第 159 條之 1至第 159 條之 4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有適用？
討論意見
甲說：肯定說。 刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，依法條文義解釋，自係以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用（最高法院 96 年度台上字第 1771 號、96 年度台上字第 1732號、95 年度台上字第 6482 號、94 年度台上字第 5830 號、94年度台上字第 3277 號判決參照）。 乙說：否定說。 刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第 326 條第 1 項之規定，增設本條第 1 項。」由此可知，第 159 條之 5 第 1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第 159 條之 1 至第 159 條之 4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第 159 條之 5 第 1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第 159 條之1 至第 159 條之 4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用。
研討結果
㈠採甲說。 ㈡補充理由： 刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項之同意制度，係為加強當事人進行主義之精神，確立當事人對傳聞證據有處分權，必於不符第 159 條之 1 至第 159 條之 4 所定傳聞證據之例外情形，方有本條適用。易言之，倘證據資料符合上揭 4 條之規定，即逕依各該規定而具證據適格，不生適用本條規定，判斷其是否具有證據能力之問題（最高法院 95 年度台上字第 6261 號、96 年度台上字第 102 號、96 年度台上字第 2556 號判決參照）。
審查意見
同意初步研討結果。
研討結果
採乙說。
參考資料
資料1 最高法院 96 年度台上字第 1771 號判決要旨： 刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此於適用同條第 2 項所定「當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦應以該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始得作為證據。故而法院如依上開規定採取被告以外之人於審判外之陳述作為證據，對於該傳聞證據是否具備適當性（例如證明力是否明顯過低或該證據有無違法取得），應為必要之說明，否則即屬判決理由不備。 資料2 最高法院 95 年度台上字第 6261 號判決要旨： 「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。」為刑事訴訟法第 159 條之 5 所明定，其規範對象，乃指同法第 159 條之 1至第 159 條之 4 所定之審判外陳述以外之證據。易言之，倘證據資料符合上揭 4條之規定，即逕依各該規定而具有證據適格，不生適用本條規定，判斷其是否具有證據能力之問題。再刑事訴訟法施行法第 7 條之 3 既規定：「中華民國 92 年 1月 14 日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」依司法院釋字第 582 號及 592 號解釋意旨，亦認為共同被告倘在審判中到庭具結而為陳述，並接受詰問、對質，即足確保被告本人之訴訟防禦權。是該共同被告於修正刑事訴訟法施行前，經依當時之法定程序進行、取得之警、偵訊筆錄，並非不得為證據。本件原判決主要係依憑第一審之共同被告王○達、徐○德之供證、被害人之母王蔡○鳳之證言、電話通聯紀錄、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書及覆函等證據資料，乃認定柯○源有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於柯○源傷害致人於死部分之判決，改判依行為時及裁判時法，以妨害自由與傷害致人於死之牽連犯關係，從一重仍論處柯○源共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（處有期徒刑 7 年 6 月）。對於柯○源矢口否認犯罪，所為當日上午 4 點 30 餘分，店長說客人消費沒付錢，要伊拿本票給被害人簽名蓋指印，伊辦妥後，已近五時許，即與女友「阿咪」外出吃飯聊天，迨七、八時許，接獲孟○峻來電，相約返家，伊上孟車之時，被害人已在車上，孟○峻說要送被害人去醫院，伊乃徵詢被害人意見，被害人搖頭，伊等始任由被害人半路自行下車，伊實未曾參與毆打及剝奪被害人行動自由云云之辯解，如何不足採，亦依卷內證據資料詳加指駁說明。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。王○達、徐○德之警、偵訊筆錄、法官羈押訊問筆錄均依訊問時有效之法定程序而製作，承辦警員陳○治亦證稱無刑求之情，該二人並於第一審及原審上訴審時，以證人身分具結後供證，柯○源就其等所言，均表示「沒有意見」，王○達在原審第 2 次更審中，復到庭具結供證、行交互詰問，因所述與先前筆錄不符，原審乃依刑事訴訟法第 159 條之 1 及第 159 條之 2之規定，採納先前之審判外陳述，作為判決之基礎，上訴意旨指稱其違背同法第 159條之 5 之規定，殊屬誤會。 資料3 最高法院 96 年度台上字第 102 號判決要旨： ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第 1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第 159條之 1 至之 5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決援引證人王○進、吳○發、柳○杰、葉○鎔等人於警、偵訊之供述，資為不利於上訴人之認定，但於理由中僅就上開證人於偵查中之陳述，如何具有證據能力予以說明（見原判決第 2 頁，理由壹），對於渠等警詢之供述何以具有證據能力，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，復有理由不備之違誤。㈣刑事訴訟法第 159條之 1 第 2 項規定被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，端以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，固屬傳聞證據，第以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法定程序，不致違法取供，故明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就其陳述時外部附隨之環境或條件予以判斷，並於判決理由內詳述其判斷理由。又刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 4 條（指第 159 條之 1 至第 159 條之 4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。此項同意制度，係為加強當事人進行主義之精神，確立當事人對傳聞證據有處分權，必於不符第 159 條之 1 至第 159 條之 4 所定傳聞證據之例外情形，方有本條適用。原判決理由壹記載「查被告（上訴人）於原審行準備程序時，就檢察官所提出之證人王○進、吳○發、王○、王莊○梅……柳○杰、葉○鎔於偵查中之陳述證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見。當事人、辯護人於原審言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議」等詞，而審酌其作成時之情況，認為適當，依同法第 159 條之 5 第 1 項規定，認得為證據。然並未說明上開證人於偵查中之證詞，是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力（即是否有符合同法第 159 條之 1 第 2 項所定例外情形），即逕行援引同法第 159 條之 5 第 1 項規定，資為上開證詞具有證據容許性之依據，其所持法律見解，亦難謂為妥適。 資料4 最高法院 96 年度台上字第 2556 號判決要旨： 按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定傳聞證據例外有證據能力者，係以不符同法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有同法第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意者為限。亦即法院如引用刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 規定，認定被告以外之人於審判外之陳述，得為證據，即無再依同法第 159 條之 5 規定，認定被告以外之人於審判外之陳述，得為證據之餘地。卷查上訴人等於原審及第一審法院即具狀主張：「詹○堂（另案判刑，現上訴本院）民國 90 年 6 月 20 日之法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站（下稱高雄航業海員調查站）之詢問筆錄，屬刑事訴訟法第 159 條第 1 項被告以外之人於審判外之陳述，且非屬同法第 159 條之 4 之特信性文書，自無證據能力」（見第一審卷第 134 頁，原審卷第 74 頁）。又原判決於理由內先論述「共犯詹○堂前述於高雄航業海員調查站中之供述，雖屬審判外之陳述，但被告（上訴人）賴○璋於原審（第一審）辯論終結前，就該陳述之證據能力無異議，依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定自得為本案之證據」，繼之說明「是共犯詹○堂於高雄航業海員調查站中之供述，雖與事後其於另案即 90 年度訴字第 2552 號、91 年度上訴字第 1045 號審判中之供述不一致，惟其於上開調查站中之供述復有其與被告賴○璋通聯紀錄可佐，顯見其於上開調查站中之供述係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第 159 條之 2 之規定，自得採為證據」（見原判決第 8 頁第 7 至 9 行、第 9 頁第 11 至 15 行）；復謂「共犯詹○堂前述於高雄航業海員調查站中之供述，雖屬審判外之陳述，但被告（上訴人）林○泰於原審（第一審）辯論終結前，就該陳述之證據能力無異議，依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定自得為本案之證據。參以被告林○泰於上開調查站中對調查站所作對上開問題之詢問時供稱：『我無法解釋』等語，及對上開調查站之諸多詢問問題均無法解釋，本院（原審）認為共犯詹○堂於上開調查站中之供述，係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第 159 條之 2之規定，自得採為證據」（見原判決第 11 頁第 10 至 16 行）。其將共犯詹○堂於上開調查站所為審判外之陳述，併引刑事訴訟法第 159 條之 2 及第 159 條之 5規定，資為論處林○泰、賴○璋上開罪刑之證據，揆之上開說明，即有適用法則不當之違誤。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案 第 26 號）
參考法條
刑事訴訟法 第 159～159-5、326 條（96.07.04）
