臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事類提案 第 3 號

要旨

法律問題

修正後新刑法第 51 條第 10 款規定：「依第 5 款至第 9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。則設某甲於 96 年間，先後犯有竊盜罪、搶奪罪、詐欺罪、傷害罪，經檢察官分別起訴，分別判決確定，各罪依序宣告為有期徒刑 4 月（竊盜罪）、3 年（搶奪罪）、拘役 40 日（詐欺罪）、拘役 30 日（傷害罪），各罪合於刑法第 53 條：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定其應執行之刑」之規定。嗣經檢察官依刑事訴訟法第 477 條規定，就各罪聲請法院合併定其應執行刑，倘法院將上開有期徒刑，定為應執行 3 年 2 月有期徒刑，則法院裁定主文，應否同時諭知某甲所處拘役之應執行刑？

討論意見

甲說：肯定說。

按修正後新刑法第 51 條第 10 款係規定：「依第 5 款至第 9款所定之刑，併執行之。但應執行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。是宣告多數有期徒刑及宣告多數拘役，經依刑法第 51 條第 5 款及第 6 款，各定其刑期後，原則上，其有期徒刑與拘役係併執行之，僅於所定應執行刑，如為 3 年以上有期徒刑時，則檢察官不指揮執行拘役而已。本件檢察官既就某甲受宣告各罪有期徒刑及各罪拘役，依刑事訴訟法第 477 條規定，聲請法院分別定其應執行之刑，則法院依法自應於裁定主文內，分別諭知有期徒刑及拘役之各應執行刑，始符合刑事訴訟法第 477 條第1 項及刑法第 51 條第 5 款、第 6 款之規定。至所宣告應執行者，如為 3 年以上有期徒刑時，僅係檢察官不指揮執行拘役問題。

乙說：否定說。

按修正後新刑法第 51 條第 10 款但書規定：「應執行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。則本件既經法院依刑法第51 條規定，定某甲之應執行刑為有期徒刑 3 年 2 月，則依上開新刑法第 51 條第 10 款但書規定，某甲自無庸執行拘役，因此，法院於裁定主文，僅須諭知某甲應執行 3 年 2 月有期徒刑即可，無庸再同時諭知某甲拘役之應執行刑。又參酌刑法第 51 條第2 款（宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑）、第 4 款（宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑）之規定，均採吸收主義，而不執行他刑，故其裁判主文亦僅諭知「死刑」或「無期徒刑」，而不再諭知執行他刑。本次新修刑法第 51 條第 10 款但書規定，立法理由亦說明，凡應執行刑為 3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，採吸收主義，不執行拘役。本件法院既對某甲定應執行刑為 3 年2 月有期徒刑，依立法意旨，當無庸再諭知某甲所處拘役之應執行刑。

研討結果

審查意見

採甲說。

研討結果

參考資料

刑法第 51 條第 10 款立法說明：

按數罪併罰應執行者，為有期徒刑與拘役（依現行第 10 款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑，而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役，同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至 2 月未滿，而拘役遇有加重時，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達 120 日，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徙刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於 3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為 3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第 10 款增訂但書，以應需要。

提案機關

臺灣高等法院臺南分院（臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事類提案 第 3 號）