要旨
（一）民國 93 年 4 月 21 日修正藥事法第 83 條施行，轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，究應論以藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，或毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪？ （二）被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，依藥事法第 83 條第 1項處斷，如有供出第二級毒品安非他命來源，因而破獲之情形，有無毒品危害防制條例第 17 條得減輕其刑規定之適用？ （三）被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，依藥事法第 83 條第 1項處斷，則扣案被告所有供轉讓之安非他命及其外包裝應如何諭知沒收？
法律問題
㈠民國 93 年 4 月 21 日修正藥事法第 83 條施行，轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，究應論以藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，或毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪？ ㈡被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，依藥事法第 83 條第 1 項處斷，如有供出第二級毒品安非他命來源，因而破獲之情形，有無毒品危害防制條例第 17 條得減輕其刑規定之適用？ ㈢被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，依藥事法第 83 條第 1 項處斷，則扣案被告所有供轉讓之安非他命及其外包裝應如何諭知沒收？討論意見：問題㈠： 甲說：應依藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷。 查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款之第二級毒品，且第二級毒品 MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 75 年 7 月 11日以衛署藥字第 597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第 22條第 1 項第 1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第 22 條第 1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院 82 年台上字第 2259 號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之「轉讓第 2級毒品罪」外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第 2 級毒品罪之法定本刑為『6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70 萬元以下罰金』。而民國 93 年 4 月 21 日修正後藥事法第83 條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 500 萬元以下罰金』。故除轉讓之第 2 級毒品安非他命達淨重 10 公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項及第 9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外。則修正後藥事法第 83 條第 1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第 83 條第 1項之規定處斷（最高法院 94 年台上字第 7021 號、96 年度台上字第 3582 號、97 年台非字第 397 號判決參照）。 乙說：應依毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之規定處斷。 查安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款之第 2級毒品，雖安非他命前經行政院衛生署於 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告禁止使用在案，迄未變更，惟上開公告之依據乃修正前之「藥物藥商管理法」。該法於 82 年 1 月18 日修正更名為「藥事法」，並由原全文 90 條修正為全文 106條。在「藥物藥商管理法」時期，只有偽藥、劣藥、禁藥等之定義規定，並無「管制藥品」之規定，至修正為「藥事法」後，始增列管制藥品之規定。從藥物之管理原則來看，「禁藥」與「管制藥品」之定義不同，因而屬性亦截然不同，也就是「管制」與「禁止」之容許使用性乃不同。「藥事法」修正之後，於 88 年 6 月 2日將「麻醉藥品管理條例」修訂為「管制藥品管理條例」，繼而於93 年 4 月 21 日「藥事法」第 1 條亦修正增訂「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」之但書規定，並依「管制藥品管理條例」公告管制藥品之項目，而將安非他命列為第2 級管制藥品（第 2 級管制藥品第 12 項）。由上述法規發展之情形觀之，顯然管制藥品條例之公告效力優於藥事法之公告，亦即安非他命已由禁藥降為管制藥品。故衛生署未重新修訂藥事法第22 條第 1 項第 1 款所列之禁藥項目，將安非他命刪除，即有未洽。故該署函示（97 年 8 月 21 日衛藥字第 0970037760 號函），雖仍謂安非他命為禁藥，但該函釋顯然與藥品管制及禁止之體系及原理有違，造成不當限制人民權利之影響，難謂合法，法院應不受拘束。從而，轉讓安非他命數量未達淨重 10 公克以上者，應依毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定處斷。 問題㈡： 甲說：否定說。 按毒品危害防制條例第 17 條規定：「犯…第 8 條第 1 項至第4 項、…之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，依上所述，應適用藥事法第83 條第 1 項之轉讓禁藥罪處斷，而法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷，施用安非他命，既因法條競合而擇一適用藥事法第83 條第 1 項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第 8 條第 2項論科，即與上開規定不符；且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告因轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上，而適用藥事法第 83 條第 1 項處斷，其雖供出毒品來源因而破獲，自不得依毒品危害防制條例第 17 條規定減輕其刑。 乙說：肯定說。 按刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。本件被告轉讓安非他命之一個行為，要屬同時觸犯構成犯罪要件不同之毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第 2 級毒品罪及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，係一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，僅因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用，其仍屬犯毒品危害防制條例第 8 條第 2項之規定無疑；且如轉讓之第 2 級毒品數量達淨重 10 公克以上（93 年 1 月 7 日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第 1 項第 2 款規定），依毒品危害防制條例第 8 條第 6項分則加重結果，其法定最重本刑為有期徒刑為 7 年 6 月，顯較藥事法第 83 條第 1 項之法定最重本刑有期徒刑 7 年為重自應適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、第 6 項規定，則被告供出毒品來源，因而破獲，反得依同條例第 17 條規定減輕其刑，其輕重失衡，顯非妥適。 問題㈢： 甲說：應分別依刑法第 38 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定宣告沒收。按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第 83 條第 1 項論處被告罪刑，則扣案之安非他命（尚未經主管機關依藥事法第 79 條第 1 項規定沒入銷燬滅失），為藥事法第 22 條第 1 項第 1 款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第 38 條第 1 項第 1 款規定，宣告沒收；其外包裝係被告所有供轉讓禁藥使用之物，應依刑法第 38條第 1 項第 2 款規諭知沒收。要無割裂分別適用毒品危害防制條例第 18 條第 1 項、第 19 條第 1 項之餘地（最高法院 89年台上字第 1553 號判決參照）。 乙說：應分別依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項、第 19 條第 1 項宣告沒收。扣案之安非他命，雖依藥事法第 79 條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟尚未經行政機關沒入銷燬滅失前，本即屬毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款規定之第 2 級毒品，屬於法院應義務沒收之違禁物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第 11 條但書之情形，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，仍應依同條例第 18 條第 1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；前開安非他命之外包裝，屬被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第 19 條第 1 項規定宣告沒收。
研討結果
問題㈠採甲說（甲說：8 票，乙說：5 票）。 問題㈡採甲說。 問題㈢採甲說。
審查意見
問題㈠：㈠增列丙說。 丙說：禁藥與毒品係不同之概念，禁藥不一定屬毒品，毒品也不一定是禁藥，兩者保護之法益不盡相同。本題應係一行為觸犯數罪名（藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪）之想像競合犯，應從一重之藥事法第 83 條第 1項轉讓禁藥罪處斷。 （如採法規（條）競合說，並無法解決問題㈡乙說內容所述輕重失衡之問題）。 ㈡採丙說。 問題㈡：採肯定說。承上，如認係想像競合犯，本題自當採乙說之結論。問題㈢：採乙說之結論。理由同上。
研討結果
問題㈠：採甲說。 問題㈡：㈠僅就甲說、乙說交付表決。表決結果：多數採乙說（經付表決結果：實到 66 人，採甲說 28 票，採乙說 35 票）。 ㈡但最高法院 96 年度台非字第 85 號、96 年度台上字第 2233 號判決認為「行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」。 問題㈢：多數採甲說（經付表決結果：實到 66 人，採甲說 32 票，採乙說 23 票）。
參考資料
資料 1 最高法院 97 年度台非字第 397 號判決要旨： （參臨時提案 2 之資料 2） 資料 2 最高法院 94 年度台上字第 7021 號判決要旨： 又以行政院於 91 年 1 月 23 日公告增加「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增加「19. 愷他命 Ketamine 」為第 3 級毒品，是 Ketamine 於被告上開犯罪時間雖尚未列入毒品危害防制條例所稱之毒品，然其係具醫療用途之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，即係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，此於藥事法第22 條第 2 款已有明文之規定。 再按 MDNA 及甲基安非他命（Methamphetamine ），係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第 2 款規定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第 2 條第 4 項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第 4 款之毒品危害防制條例所列毒品，屬管制進口物品。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第 2 項之運口罪及藥事法第 82 條第 1 項輸入禁藥罪。 資料 3 最高法院 96 年度台上字第 3582 號判決要旨： 然查「安非他命」雖係上述條例第 2 項第 2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第 22 條第 1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 70 萬元以下罰金」。而 93 年 4 月 21 日修正後藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 5 百萬元以下罰金」。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第 8條第 6 款及第 9 條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第 83 條第 1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷。 資料 4 最高法院 82 年度台上字第 2259 號判決要旨： 並以「安非他命」早經行政院衛生署公告列為禁藥，嗣雖經同署於 79 年 10 月 11日公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其禁藥之性質。因認第一審判決以上訴人所為，無償轉讓安非他命予王○○、蘇○幫助該 2 人非法吸用，係同時違反藥物藥商管理法第 73 條第 1 項之 1 第 2 項第 4 款非法吸用麻醉藥品罪之從犯，為法規競合，應依較重之轉讓禁藥罪處罰，其先後多次轉讓禁藥行為，時間緊接，基於概括犯意，觸犯同一罪名，應依連續犯之規定，以一罪論，是用藥物藥商管理法第73 條第 1 項，刑法第 11 條前段、第 56 條、第 38 條第 1 項第 1 款，及審酌上訴人犯罪茲動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑…，扣案安非他命 2 瓶（共淨重 0.45 公克）係違禁物，併予宣告沒收（其餘供犯罪所用或預備之物，於另罪諭知沒收），為無不合，予以維持駁回上訴人在第二審之上訴。原非無見…。惟「安非他命」早經行政院衛生署公告列為禁藥，嗣雖經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質。且原判決事實欄並未認定上訴人有幫助王○○、蘇○2 人非法吸用麻醉藥品之犯意及行為，則上訴人所為轉讓安非他命行為，自應僅成立藥物藥商管理法第 73 條第 1 項之轉讓禁藥罪，第一審判決認其同時違法藥物藥商管理法第 73 條第 1 項之轉讓禁藥罪及麻醉藥品管理條例第 13 條之 1 第 2 項第 4 款非法吸用麻醉藥品罪之從犯，為法規競合，應從一重之轉讓禁藥罪處斷，自非允洽，原審未予糾正，仍予維持，已有未合。且上訴人行為後，藥物藥商管理法以修正為藥事法，並於 82 年 2 月 5 日公布施行，同月 7 日生效，所犯藥物藥商管理法第 73 條第 1 項之罪，其刑度較之修正後之藥事法第 83 條第 1 項之罪為重，依刑法第 2 條第 1 項前段之規定，自應適用修正後之裁判時法即藥事法第 83 條第 1 項處斷，第一審及原審判決均未及比較適用。就此而言，應認上訴人之上訴為有理由。 資料 5 最高法院 89 年度台上字第 1553 號判決要旨： ㈢科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。原判決於理由欄二內說明「被告所為雖同犯商標法第62 條第 1 款、第 63 條意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣並為販賣二罪，但基於法規競合之法理均應逕以重罪之公平交易法第 35 條之罪（論處）」。是原判決既以法規競合擇一適用公平交易法論處被告罪刑，猶就原判決附表編號四所列之物適用商標法第 64 條規定予以沒收，自有適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴各指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有發回更審之原因。 資料 6 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2 條第 1 項第 2 款：「第 2 級毒品：淨重 10 公克以上。」第 2 條第 2 項：「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」 資料 7 行政院衛生署 75 年 7 月 11 日衛署藥字第 597627 號公告要旨： （參臨時提案 2 之資料 4） 資料 8 行政院衛生署 97 年 8 月 21 日衛署藥字第 0970037760 號公函要旨： 說明三、查有關安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經本署 75 年 7 月 11日衛署藥字第 597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案。該等安非他命類成分，依上開公告規定，截至目前為止仍皆應認屬藥事法第 22 條第 1 項所稱「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。至該等安非他命類成分，亦列屬管制藥品管理條例第 3 條所稱之第二級管制藥品，併或毒品危害防制條例所稱之第二級或第三級（PMMA）或第四級（Phentermine ）毒品。 說明四、至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第 22 條第 1 項第 1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥（併檢送截至目前為止本署歷年公告禁藥明細表乙份，請審酌）：其非屬藥事法第 22 條第 1 項第 1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第 22 條第 1 項第 1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制要品管理條例第 3 條所稱之各級管制藥品之藥品），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則惠請貴院就卷內實證究其來源認屬藥事法第 20 條第 1 項第 1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第 22 條第 1 項第 2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，予以審酌。
提案機關
臺灣嘉義地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事臨時類提案 第 3 號）
