臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案 第 3 號

要旨

法律問題

民國 95 年 7 月 1 日刑法修正施行後，甲竊取乙之信用卡 1 張，以盜刷其內信用額度之意思，基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，持該信用卡至同一百貨公司之 3 個不同專櫃，於同日陸續各刷卡1 次，並各在簽帳單上偽簽持卡人姓名交付專櫃人員行使後，購物得逞，則除竊盜罪外，其餘犯行應如何論罪？

討論意見

甲說：分論併罰。

㈠參照刑法第 56 條連續犯之刪除理由：「按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。」連續犯在本質上既屬數罪，僅係因刪除前刑法第 56 條之規定而「以一罪論」，則該條既已刪除，論以一罪之法律基礎即已消失，自應回歸數罪之本質而分論併罰。否則如再以其他方式論以一罪，顯然有違前揭避免鼓勵犯罪，使國家刑罰權之行使發生不合理現象之刪除目的。

㈡依現存有效之判例所示，刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院 86 年台上字第 3295 號判例參照），惟盜刷他人之信用卡犯行，包含行使偽造私文書及詐欺取財 2罪，各次盜刷行為均足生損害於持卡人、發卡銀行及特約商店，顯非侵害同一法益。且於不同時間、不同專櫃所為之各次盜刷行為，似與前揭「同時同地」或「密切接近之時地」及「獨立性極為薄弱而難以強行分開」之要件不符。倘無法論以接續犯，且連續犯之規定已經刪除，在無其他可論以一罪之法律或理論依據之情形下，僅能以數罪併罰。

㈢核甲所為，係犯刑法第 216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪及同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪。其以一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。其先後 3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

乙說：接續犯。

㈠參照刑法第 56 條連續犯之刪除理由：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」亦即立法者並非認為刪除連續犯之規定後，所有犯罪均須回歸數罪併罰處斷，部分犯罪性質上會產生刑罰過重之不合理現象者，仍應藉由發展接續犯之概念，認為僅構成單一之犯罪，倘一味拘泥於現存判例之接續犯要件，顯然有違前揭立法意旨。故如行為人之行為在法律評價上論以數罪併罰有刑罰過重之虞時，即有適度擴張接續犯要件之必要。

㈡本件甲竊取信用卡之目的即在於盜刷卡內信用額度之金額，以信用額度 10 萬元為例，1 次盜刷 10 萬元或分 10 次各盜刷 1萬元，均係出於單一之犯罪決意所為，所侵害之法益相似或相同，犯罪所得之價值相等，倘逕以數罪併罰論罪，前者僅成立 1罪，後者卻成立 10 罪，應認有刑罰過重產生不合理現象之情形，揆諸前揭立法意旨，即有擴張適用接續犯概念之必要。

㈢雖數罪併罰尚可透過定執行刑之方式調節刑期長短，惟如犯罪次數過多，以每次犯行有期徒刑 2 月計算，相加之結果仍可能長達數十月甚至百月，可能與盜刷之金額顯不相當，且定執行刑為2 月以上百月以下之刑期均屬合法，亦有造成法官恣意或同類案情不同法官所定刑期差異過鉅之虞。尤有甚者，各次犯行由同一法官審理時，尚能綜合審酌一切情狀量定適當之刑，惟倘由不同法官審理，分別確定後再由另一法官定執行刑時，能否綜合審酌一切情狀，或僅單純以刑期相加後酌減 2 月計算，而導致刑罰過重之不合理現象，亦非無疑。如此自不若自始即以接續犯之概念處理，較為合理。

㈣核甲所為，係犯刑法第 216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪及同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪。其先後 3 次犯行，係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一之犯罪決意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價。又甲所犯之上開行使偽造私文書、詐欺取財 2 罪間，係基於單一盜刷信用卡消費之決意，為達成該犯行所為之各個舉動，其一行為觸犯上開 2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55 條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

丙說：想像競合犯。

㈠分別引用甲說、乙說反對接續犯及數罪併罰之理由。

㈡前揭臺灣高等法院高雄分院 97 年度上訴字第 1064 號判決意旨：「被告基於單一犯罪決意、為達成單一不法目的所為之各個舉動，仍係予以綜合為單一評價，較之對其個別評價而論以數罪為合理，以避免對行為人之犯罪行為過份評價、處罰，而有違刑罰之謙抑原則。是在刑法修正後，關於想像競合犯之『一行為』之概念，宜配合法律之修正而為適當之變更、擴張」，乃係在牽連犯刪除後，擴張想像競合犯之「一行為」概念，認係「法律概念之一行為」，藉以區分「自然概念之一行為」。

㈢「刑法學說上之行為單數，可區分為單純之行為單數、自然之行為單數、法之行為單數，其中『自然之行為單數』，係從自然之生活觀來加以判斷，認為從外觀可以分割為整體事件之數個部分行動，若行為人係出於單一之意思決定，且此數個部分行動在時空上又存有緊密關係，從一個未參與其中之第三者站在旁觀者之立場，亦會認為係一個單一行為時，即可認為係行為單數。德國實務就傾向於擴大自然之行為單數概念，認為行為人若出於單一之逃亡意思而做出本質上各不相同之意思活動，例如傷害負責看守之管理員、毀損看守所之設備、妨害負責看守之管理員執行公務等，亦屬自然之行為單數。」（林山田著，刑法通論下冊，增訂六版，頁 576 以下參照），雖與前揭判決用語不同，惟其主要內容應無不同。

㈣核甲所為，係犯刑法第 216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪及同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪。其所犯之上開行使偽造私文書、詐欺取財 2 罪間，係基於單一盜刷信用卡消費之決意，為達成該犯行所為之各個舉動，應屬一行為，其一行為觸犯上開 2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55 條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

研討結果

審查意見

㈠甲說第 1 行「分論併罰」4 字修正為「各次行使偽造私文書及詐欺部分，係以一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷；先後 3 次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」。

㈡採修正後甲說。

研討結果

參考資料

資料 1最高法院 86 年台上字第 3295 號判例：

數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

資料 2最高法院 71 年台上字第 2837 號判例：

一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。

提案機關

臺灣高雄地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案 第 3 號）