要旨
甲係民國 75 年生，前無犯罪紀錄，其明知乙係 85 年生，為 12 歲以上未滿 18 歲之少年，仍於 99 年 4 月 1 日，持足為兇器使用之水果刀1 支，抵住乙的身體，至使乙不能抗拒，強行取走乙身上之皮包 1 個後逃逸，經檢察官偵查後以甲涉犯攜帶兇器強盜罪嫌提起公訴。 問題㈠：本件起訴書犯罪事實欄並未記載甲行為時乙為少年，所犯法條欄亦僅記載甲涉犯刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器強盜罪嫌，並未記載甲應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑，則法院於開庭時是否應告知甲涉犯兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段罪嫌？ 問題㈡：判決書就甲所犯法條應如何記載？是否需引用刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條？ 問題㈢：本件甲若無其他加重或減輕事由，法院宣告有期徒刑 7 年 1 月是否違背法令？
法律問題
甲係民國 75 年生，前無犯罪紀錄，其明知乙係 85 年生，為 12 歲以上未滿 18 歲之少年，仍於 99 年 4 月 1 日，持足為兇器使用之水果刀1 支，抵住乙的身體，至使乙不能抗拒，強行取走乙身上之皮包 1 個後逃逸，經檢察官偵查後以甲涉犯攜帶兇器強盜罪嫌提起公訴。 問題㈠：本件起訴書犯罪事實欄並未記載甲行為時乙為少年，所犯法條欄亦僅記載甲涉犯刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器強盜罪嫌，並未記載甲應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑，則法院於開庭時是否應告知甲涉犯兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段罪嫌？ 問題㈡：判決書就甲所犯法條應如何記載？是否需引用刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條？ 問題㈢：本件甲若無其他加重或減輕事由，法院宣告有期徒刑 7 年 1 月是否違背法令？
討論意見
問題㈠： 甲說：肯定說。 按對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院 92 年度第 1 次刑事庭會議決議參照）。本件甲成年人故意對少年乙犯攜帶兇器強盜罪，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重，甲應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑，所犯法條既已變更，法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程式，使甲知悉而充分行使其防禦權，確保權益（最高法院 98 年度台上字第 6947 號判決參照）。 乙說：否定說。 本件甲故意對乙犯罪，應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑，雖屬刑法分則加重，然被告仍係犯刑法第 330條第 1 項之攜帶兇器強盜罪，只是應依上揭規定加重其刑，所犯法條並未變更，開庭時自無須告知甲涉犯兒童及少年福利法第 70條第 1 項前段罪嫌。 問題㈡： 甲說：甲所犯法條已有變更，判決書應記載「核被告所為，係犯兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段、刑法第 330 條第 1 項之成年人故意對少年犯攜帶兇器強盜罪，應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑」，且依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條（最高法院 98 年度台上字第 6947 號、臺灣高等法院 94 年度少連上訴字第 76 號判決參照）。 乙說：甲所犯法條並未變更，判決書記載「核被告所為，係犯刑法第 330條第 1 項之成年人故意對少年犯攜帶兇器強盜罪」，並於判決理由敘明甲應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑即可，無需引用刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條。 問題㈢： 甲說：按兒童及少年福利法第 70 條第 1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」次按刑法第 67 條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」甲應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑，係屬刑法分則加重，其最低刑度及最高刑度，均應依上揭規定加重其刑至二分之一；又實務既認依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項規定故意對兒童（少年）犯罪者加重其刑，係屬另一獨立罪名，即應有獨立之法定刑，且法定刑應明確固定，其法定最低度刑，不得隨個案加重二分之一以下而浮動不一致，始符合「罪刑法定主義」。是刑法第 330 條第 1 項攜帶兇器強盜罪之最低刑度為 7 年以上有期徒刑，依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項分則加重其刑至二分之一後，其法定最低刑度為 10 年 6 月，故甲應判處 10 年 6 月以上之有期徒刑，宣告有期徒刑 7 年 1 月應屬違背法令。 乙說：甲所犯刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器強盜罪，其最低刑度固應依上揭兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之規定加重其刑至二分之一，惟其最低刑度係得加重「至」二分之一，並非一定要加重二分之一，刑法第 330 條第 1 項攜帶兇器強盜罪之最低刑度為 7 年以上有期徒刑，加重其刑至二分之一後其最低刑度為 7年 1 月，故甲應判處 7 年 1 月以上之有期徒刑（最高法院 56 年台上字第 42 號判例、臺灣高等法院 94 年度少連上訴字第76 號判決參照）。
研討結果
問題㈠：全部採甲說（實到 12 位）。 問題㈡：全部採甲說（實到 12 位）。 問題㈢：全部採乙說（實到 12 位）。
審查意見
問題㈠：採甲說。 問題㈡：採甲說。 問題㈢：採乙說。
研討結果
問題㈠：照審查意見通過。 問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到 79 人，採甲說 41 票，採乙說 26 票）。 問題㈢：照審查意見通過。
相關法條
兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段、刑法第 330 條第 1 項。
參考資料
資料 1 最高法院 92 年度第 1 次刑事庭會議決議： 刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第 43 條第 1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。 資料 2 最高法院 98 年度台上字第 6947 號判決要旨： 按刑事訴訟法第 95 條第 1 款規定：訊問被告應先告知犯嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程式上應受告知之權利，為憲法第 8 條第 1 項正當法律程式保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程式之公平。而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程式，使被告知悉而充分行使其防禦權，確保權益。本件上訴人被訴妨害性自主部分，起訴書認其係犯刑法第 224 條之 1 侵入住宅強制猥褻罪嫌，第一審亦依該罪論科；原審變更檢察官起訴書所引適用之法條，改論以兒童及少年福利法第 70 條第 1 項、刑法第 224 條之 1 之成年人對少年為加重強制猥褻之罪，理由內並說明本罪係針對少年犯罪之特殊要件加以處罰，已變更其罪刑，為刑法分則之加重，另成一獨立罪名等旨（見原判決第 11頁第 1 行以下）。而依原審筆錄之記載，其對於上開變更起訴法條之基本事實，固已踐行調查辯論程式，但僅對上訴人告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之罪名（見原審卷第 26、64 頁），而未告知所犯新罪名，依上揭說明，其訴訟程式難謂無瑕疵。 資料 3 臺灣高等法院 94 年度少連上訴字第 76 號判決要旨： 被告攜帶兇器強盜被害人等之財物，就被害人羅○○部分係犯刑法第 330 條第 1 項、兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段之成年人攜帶兇器強盜少年財物罪，並應依該條第 1 項前段之規定加重其刑。……起訴書就被告強盜少年羅○○加重部分之犯行，認係犯刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器強盜罪，尚有未合，因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。……原審就被告黃○○部分據以論科，雖非無見。然查，兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段規定之「成年人故意對少年犯罪，加重其刑至二分之一」，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。起訴書就被告強盜少年羅○○部分之犯行，認係犯刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器強盜罪，原判決未予變更起訴法條，尚有不合。……爰審酌被告年輕力壯，不思努力工作，僅因缺錢花用，即持兇器強盜超商，……等一切情狀，量處有期徒刑 8 年。 資料 4 最高法院 56 年台上字第 42 號判例： 郵政法第 44 條第 1 項（修正前）「從事郵務人員竊盜或侵佔郵政儲金、匯兌或簡易人壽保險款項者，分別依刑法竊盜、侵占各罪，加重其刑二分之一處斷；其利用郵政儲金、匯兌或簡易人壽保險詐欺取財者，依刑法詐欺罪，加重其刑二分之一處斷。」所定加重其刑二分之一，與加重至二分之一之情形不同，原審對上訴人即被告依刑法第 336 條第 1 項之罪處斷，並依上開郵政法條項加重其刑，刑法第 336 條第1 項之法定刑為 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5,000 元以下罰金，加重其刑二分之一，即為 1 年 6 月以上 10 年 6 月以下有期徒刑，得併科 7,500 元以下罰金，乃僅判處上訴人即被告有期徒刑 1 年 2 月，尚未及加重後之最低刑期，尤難謂無可議。
提案機關
臺灣嘉義地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 19 號）
