要旨
某甲自民國(下同)99 年 3 月初起,在國內某處經營「越南百貨店」,除販售生活百貨外,明知友人自越南未經核准擅自輸入臺灣之A藥品為禁藥,仍予販入並在該店內販售。嗣某乙於 99 年 10 月 5 日至該店向某甲以新臺幣(下同)100 元之價格購買A藥品一盒;另某丙亦於 99 年11 月 2 日至該店向某甲以相同之價格購買A藥品一盒。經警於 99 年12 月 6 日持法院核發之搜索票搜索該店,並查扣販賣剩餘之A藥品 12 盒,如認某甲上開行為構成藥事法第 83 條第 1 項之販賣禁藥罪,則法院應如何論處?
法律問題
某甲自民國(下同)99 年 3 月初起,在國內某處經營「越南百貨店」,除販售生活百貨外,明知友人自越南未經核准擅自輸入臺灣之A藥品為禁藥,仍予販入並在該店內販售。嗣某乙於 99 年 10 月 5 日至該店向某甲以新臺幣(下同)100 元之價格購買A藥品一盒;另某丙亦於 99 年11 月 2 日至該店向某甲以相同之價格購買A藥品一盒。經警於 99 年12 月 6 日持法院核發之搜索票搜索該店,並查扣販賣剩餘之A藥品 12 盒,如認某甲上開行為構成藥事法第 83 條第 1 項之販賣禁藥罪,則法院應如何論處?
討論意見
甲說:集合犯說。 ㈠按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。 ㈡關於販賣禁藥罪,立法初始縱然未必預設有反覆實行同種類行為之特徵,但亦不排除此種特徵,尤其是以社會現實狀況而言,販賣未經許可擅自輸入之禁藥者,多以「跑單幫」之方式,長年持續自國外購入,而以固定或不固定之攤位或店面販售予特定或不特定之客戶,以賺取微薄小利而謀生,故其確有反覆、延續實行之特徵,是以藥事法於 93 年 4 月 21 日修法時,增訂常業犯之規定,嗣後因配合刑法之修正,才於 95 年 5 月 30 日刪除,惟此適足以說明販賣禁藥以營利之行為,確有反覆、延續實行之特徵。而於連續犯、常業犯刪除後,則原屬數行為的一般連續犯,固回歸數罪併罰之規定,惟關於常業犯,仍應重新一一探求其本質。故依上述學理,執法者仍可認定此種具反覆、延續性之營業性販賣行為構成集合犯,而不能昧於此種現實情況招致認事用法不食人間煙火之駡名。是以立法之後,如何使機械性之法律文字,適應於具體之社會活動,乃司法之使命,斯為法之續造功能,不生司法權侵犯立法權之疑義。惟其犯罪之成立,並不以行為人有多次販賣行為為必要,即縱僅販賣一次即被查獲,仍無解於該罪之成立。 ㈢行為人之主觀決意,為判斷行為單、複數之重要依據。此種販賣未經許可擅自輸入之禁藥之行為人,其所賺取者多為微薄小利,而其目的又在營利以謀生,是其主觀上於販賣初始,即已預想將有多次之交易,即其主觀上僅有一個反覆實施販賣禁藥之單一集合犯意。 ㈣以本案題示,某甲自 99 年 3 月初某日起,為圖不法利益,自上游販入禁藥後,主觀上即以反覆實施販賣禁藥之單一集合犯意,持續販賣,至 99 年 12 月 6 日為警破獲前均未曾間斷,顯具反覆、延續實行之特徵,從而在行為概念上,應評價認係包括一罪之集合犯。 乙說:接續犯說。 ㈠連續犯規定之刪除立法理由謂:連續犯之規定廢除後,對於部分習慣犯,例如竊盜、吸毒等犯罪,是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節,在實務運用上應可參考德、日等國之經驗,委由學界及實務以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形,認為構成單一之犯罪,以限縮數罪併罰之範圍,用以解決上述問題。 ㈡而所謂接續犯其原始定義,係指行為人所為之數行為,係於同時同地或密切接近之時地實行,而侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續行為,合為包括之一行為予以評價,較為合理而言。 ㈢固然上開接續犯之原始定義係指時間、空間密切接近之情形下,侵害同一法益,惟如參考上揭連續犯之刪除立法理由,已明白授權學界及實務界得以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,使竊盜、吸毒等習慣犯,得以接續犯之方式限縮數罪併罰之範圍。而竊盜犯行,依通常生活經驗,其所為之行為通常係時間、地點可予區分,侵害之法益亦多不相同,是以依上開立法理由,接續犯之概念已無必限制在時間、空間密切接近,侵害同一法益之情況。 ㈣是以若行為人於主觀上係基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同種法益,在時間、空間上有相當關係,應可認為係符合上開連續犯規定刪除之立法理由之精神,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,故得依接續犯論以包括之一罪。 ㈤依題示,某甲自 99 年 3 月起即經營「越南百貨店」,接續販賣自己或友人自越南攜帶來臺之藥品,直至 99 年 12 月 6 日為警查獲為止,其時間並未間斷,空間亦相同,所侵害者亦係同種法益,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,故應論以接續犯。 丙說:數罪併罰說。 ㈠所謂「集合犯」,係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言,已經被刪除之各種常業犯,即屬典型的集合犯類型。其客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等;主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意,並秉持刑罰公平原則,加以判斷是否為「集合犯」。 ㈡又民國 94 年 2 月 2 日修正公布而於 95 年 7 月 1 日施行之刑法,基於刑罰公平原則之考量,杜絕僥倖之犯罪心理,並避免易致鼓勵犯罪之誤解,已刪除第 56 條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者,因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果,除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外,基於一罪一罰之刑罰公平性,自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為,是否為「集合犯」而論以單純一罪,無論係在刑法修正前後,均應依首開說明,就行為人所犯之罪詳為審酌判斷,以求妥適,否則將有失刪除連續犯之修法本旨,亦有違刑罰公平之原則。 ㈢若立法者未將某特定犯罪預定為集合犯,法院卻自行解釋為集合犯,例如使刪除之常業犯依集合犯論以一罪,似已侵害立法權,立場上實有待商榷。又刑法上有關製造、販賣之罪(包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等),在立法者預定之構成要件類型上,並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造、販賣行為,常有單一或偶發性之情形,亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前,基於概括之犯意,所為多次製造、販賣行為,實務上向採「連續犯」說,不採「集合犯」說。連續犯刪除後,自應將原屬各自獨立評價之數罪,回歸本來應賦予複數法律效果之原貌,就多次製造、販賣犯行,採一罪一罰原則。 ㈣95 年 5 月 30 日修正後藥事法第 83 條已刪除原同條第 2項之常業犯規定,足認立法者原先預定之構成要件類型上,販賣禁藥並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。而一般而言,行為人多次販賣禁藥行為,係為實現牟利之犯罪目的,依通常生活經驗,其犯罪之實行,固以反覆、繼續為常態,然其等長期先後多次販賣禁藥行為,顯非於密切接近之時間、地點接續實行,且其等犯罪時間非短、次數不少,且其每次販賣結果均可獨立完成其意圖營利之目的,其先後各行為間,並無必然的反覆或結合的關係,依社會通念,殊難將其先後多次販賣禁藥行為,認以評價為一罪為適當。 ㈤況且,連續犯規定刪除後,目前實務上,對於販賣毒品、轉讓毒品、槍彈行為之評價,多係認應數罪併罰,實難僅因所販賣之客體係禁藥,即獨認為應成立集合犯。 ㈥題示情形,某甲自 99 年 3 月起經營越南百貨店,販賣禁藥,並於 99 年 10 月 5 日以 100 元販予某乙A藥品 1 盒,於99 年 11 月 2 日以 100 元販予某丙A藥品 1 盒,其時間相隔近 1 月,販售對象亦不相同,侵害法益不同,每次販賣均可達到某甲營利之目的,其間無必然關聯性,應認成立二罪併罰之。
研討結果
採甲說。
審查意見
採丙說(甲說:2 票,丙說:13 票)。
研討結果
㈠法律問題第 3、4 行「……輸入臺灣之A藥品為禁藥,仍予販入並在該店內販售……」,修正為「……輸入臺灣之A藥品一批為禁藥,仍予販入並在該店內陳列販售……」。 ㈡照審查意見通過(經付表決結果:實到 79 人,採甲說 12 票,採乙說9 票,採丙說 50 票)。
相關法條
藥事法第 83 條。
參考資料
資料 1 最高法院 100 年度台上字第 2604 號判決意旨: 然行為人轉讓相同或不同毒品之行為,究屬單一行為、抑或應數罪併罰,當視行為人主觀犯意及客觀轉讓行為究為一行為或數行為而決定之,非以受讓者施用轉讓毒品之種類、次數或時間間隔,為其判斷依據。若行為人基於單一轉讓犯意,而為一次轉讓行為,縱所轉讓之毒品種類不同,或受讓者係分次施用,或施用時間已有間隔,亦應評價行為人為單一轉讓行為。另為限縮數罪併罰規定之適用,以維持刑罰公平原則,使罰當其罪,如行為人以單一轉讓之決意,於同時、同地或密切接近之時、地接續為數次轉讓行為,而各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理者,則此數次轉讓行為,仍應評價為刑法上所謂之「接續犯」。僅行為人並非基於單一之轉讓目的而為轉讓行為,並於行為完成後,另行起意而為轉讓行為,始可認其先後多次轉讓行為,犯意各別,行為獨立,應併合處罰。 資料 2 最高法院 99 年度台上字第 7667 號判決意旨: (最高法院 100 年度台上字第 1317 號、99 年度台上字第 4062 號、99 年度台上字第 3998 號、99 年度台上字第 3149 號、99 年度台上字第 2458 號、98 年度台上字第 7878 號、98 年度台上字第 1845 號等判決亦同此意旨)「刑法於 95年 7 月 1 日修正施行,基於一罪一罰,以實現刑罰公平原則之考量,將包含多數侵害法益行為,但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛,原可單獨成罪之多數行為,苟依社會通念,認為刑罰上予以單純一罪評價,始符合刑罰公平原則者,自應僅總括論以一罪;然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為,依其本質、犯罪目的或社會常態觀之,通常具有反覆、繼續之特性,此等反覆、繼續實行之行為,於自然意義上雖係數行為,但依社會通念,法律上應僅為一總括之評價,法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型,而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯,客觀上,應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念;主觀上,則視其是否出於行為人之 1 次決意,並秉持刑罰公平原則等情形,加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪(包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等),在立法者預定之構成要件類型上,並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為,常有單一或偶發性製造之情形,亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前,基於概括之犯意,所為多次製造偽藥行為,實務上向採「連續犯」說,不採「集合犯」說。連續犯刪除後,自應將原屬各自獨立評價之數罪,回歸本來應賦予複數法律效果之原貌,就多次製造偽藥犯行,採一罪一罰原則。原判決說明上訴人於 95 年 7 月 1 日以前先後多次之製造及販賣偽藥犯行,皆時間緊接、手法雷同,所犯罪名及基本犯罪構成要件均相同,顯係基於概括犯意反覆為之,均為連續犯,應各依修正前刑法第 56 條之規定,以一罪論。而所犯上開二罪間,有手段、目的之牽連關係,應依修正前刑法第 55 條牽連犯之規定,從一重依連續製造偽藥罪論處。並與 95 年 11 月 28 日、95 年 12 月 1 日之 2 次製造偽藥犯行,犯意各別,應分論併罰(見原判決第 9 頁第 17 至 25 行),即認不屬集合犯等語,揆諸前揭說明,並無不合」。 資料 3 臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事類第 18 號、第 19 號提案。 資料 4 最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議紀錄(節本):
討論事項
壹、99 年刑議字第 2 號提案 院長提議: 被告先後多次向有投票權之人,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益,而約其不行使投票權或為一定之行使,而犯公職人員選舉罷免法第 99 條第 1 項(民國 96 年11 月 7 日修正公布施行前為第 90 條之 1 第 1 項)之投票行賄罪,應如何論罪? 甲說:多次行為符合接續犯要件者,論以一罪;倘有不符合者,則予數罪併罰(理由略)。 乙說:(即集合犯說)(理由略)。 以上二說,應以何說為當?提請公決
決議
採甲說。文字修正如下: 刑法於民國 94 年 2 月 2 日修正公布(95 年 7 月 1 日施行)刪除連續犯規定之同時,對於合乎接續犯或包括的一罪之情形,為避免刑罰之過度評價,已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為,在刑法刪除連續犯規定之前,通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉,其前、後屆及不同公職之間,均相區隔,選舉區亦已特定,以候選人實行賄選為例,通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後,苟行為人主觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,於此情形,即得依接續犯論以包括之一罪。否則,如係分別起意,則仍依數罪併合處罰,方符立法本旨。
提案機關
臺灣雲林地方法院 (臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 8 號)