臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 16 號

要旨

法律問題

某甲因與某乙熟絡，知悉某乙販賣第二級毒品甲基安非他命，且對被告某乙出售毒品之數量與價格略知一、二。某甲在被告某乙家中借宿時，某乙用以聯絡販賣毒品之手機正好響起，被告某乙因睡眠中未立刻接聽，某甲甫見來電號碼是自己認識之某丙，即逕自接聽某乙電話，電話中某丙表示欲購買甲基安非他命，並詢問價錢、數量，某甲遂答覆價格、數量，某丙認為價格稍貴，表示要議價，因某乙已清醒，在電話一旁告知某甲可以用較便宜價格出售甲基安非他命予某丙，某甲遂和某丙議定價格、數量，嗣後由某乙和某丙完成該次毒品交易，檢察官於偵查終結後以某甲和某乙有共同販賣毒品犯行，提起公訴：

問題㈠：某甲於檢察官偵查中僅坦承有為某乙接聽電話、告知某丙數量及價錢，然否認其所談及之數量、金錢是在販賣毒品，其辯稱只是幫某乙傳話給某丙，其亦不知該等行為已涉及毒品販賣，某乙販賣毒品犯行與其全然無涉，迄至法院審理中，某甲於調查證據後見事證明確，方坦承共同販賣毒品之犯行，則某甲於偵查中之上述供述，是否為共同販賣毒品犯行之自白，應適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項偵審中均自白減輕其刑之規定？

問題㈡：倘某甲於偵查中經合法傳喚未到，但其於卷內尚有另址，而檢察官對另址漏未傳喚，但因某乙及某丙供述明確，且有監聽譯文在卷，遂將某甲依毒品危害防制條例第 4 條第 2 項販賣毒品罪提起公訴，某甲於審判中到庭，坦承有販賣第二級毒品犯行，某甲及辯護人均主張是因偵查中未到庭才錯失自白犯行機會，倘某甲在偵查中到庭，亦會坦承犯行，應適用毒品危害防制條例第17 條第 2 項偵審中均自白減輕其刑，是否可採？

討論意見

問題㈠：

甲說：肯定說。

按毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。本案題示之某甲，在偵查中既坦承有接聽某丙購買毒品電話，並與某丙對談交易之內容，已可認定屬自白是販賣毒品之幫助犯，當係對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，至於某甲之行為應如何適用法律，屬法院就認定之事實本於職權而為法律上之評價，則某甲已在偵查中自白，其後復於審理中自白，已符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定，應依法減輕其刑。

乙說：否定說。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所謂自白，應對自己之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述始當之，尤其刑法加諸行為人罪刑，必須具備主觀要件及客觀要件，在販賣毒品案件，客觀上行為人要參與諸如「接受購買數量」、「價格計算」、「總價之報價」、「接受購買承諾」及「形成買賣合意」等事項，行為人主觀上更要求有營利意圖，則依本案題示，某甲於偵查中僅承認有接聽某乙電話，並與某丙談及價格、數量、知悉為毒品交易，有代傳話等行為，然否認有何販賣毒品之犯意或營利意圖，可見某甲在主觀上是否認有販賣毒品之行為與犯意，難謂有對犯罪事實主要部分有坦承犯罪之意，無從認定某甲偵查中供述核屬自白，縱使其後在審理中坦承販賣毒品，仍無法援依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項予以減刑。

問題㈡：

甲說：肯定說。

按毒品危害防制條例第 17 條第 2 項立法目的，在於「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策」，此一利益已由立法者劃定予被告享有，在適用上要作有利被告之解釋，且對照實務上已承認在槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 4 項適用上，在被告確實只能供出槍枝來源，或只供出槍枝去向的情況，仍有適用減刑或免除刑責之利益，非必須兼具供出槍枝「來源」及「去向」才可（最高法院 95 年度台上字第 5130 號判決參照），足見在刑事法上當對被告有利時，在解釋上不應侷限法文用字，而忽略立法者本身創設條文之目的，法院更應在合於法律目的下適用法律。復以倘被告因檢、警未於偵查中有予以訊（詢）問，是因國家機關違背義務原則，未盡到詳閱卷證之努力而漏未傳喚另一址，亦未為拘提行為，此一疏失足使被告因錯失知悉開庭機會，才導致被告在偵查中未能即時自白犯行，則此一不利益既可歸咎國家機關，則無令被告負擔之餘地（最高法院 100 年度台上字第 992 號判決參照）。末由憲法上第 8 條正當法律程序及第 16 條訴訟權保障以觀，司法機關所踐行之程序須無瑕疵可指，且充分照顧人民訴訟權，其中又以刑事被告防禦權之保障為甚，在毒品危害防制條例第 17 條第2 項規定必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官因漏傳另址，已先有程序違誤在先，而即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪訴訟上防禦權，且與正當法律程序也生齟齬（最高法院 100 年度台上字第 654 號判決參照）。況被告在審理中能坦承犯行，可以想見多數時候若在偵查中有到庭情況下，亦會坦承，本於相同事證應為相同認定之原則，應可認定被告就此部分亦已於偵查中自白。依本案題示，某甲偵查中經傳喚未能到庭，而檢察官確實有另址漏未傳喚，亦未發動拘提等方式令被告到案，揆諸法文立法目的暨有利被告之解釋，併側重正當法律程序踐行及被告防禦權保障，佐以某甲在審理中坦承不諱，想見其於偵查程序自白犯行可能性甚高，則某甲錯失自白之機會及寬厚刑典，此一未於偵查中自白之不利益實難歸責與某甲，堪認某甲就此部分仍可主張符合偵審中自白減刑之規定無訛。

乙說：否定說。

依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項文義上即要求須在偵審中都有自白，如此才符合減刑之要件，法條適用與解釋，首先應求諸文義解釋，文義上未容有「被告偵查中未到庭，審理中有到庭自白，可認被告偵查中當會自白」之空間，基於權力分立之憲法誡命，法院不應擅自為法文以外之解釋，況該法文是立法者給予被告之寬典，在適用上當有所限制，以求刑罰適用符合事理之平。佐以被告在審理中能自白犯行，無法逕行推論在偵查中也能自白，其審理中自白可能是因證人明確指認，共犯已供述甚明等，在偵查時若未有明確證據，被告可能選擇矢口否認，再者，被告於偵查中傳喚未到庭事由繁多，有可能畏罪潛逃，有可能庭訊日身體不適或檢察官漏未傳喚被告其他地址等，不一而足，僅以偵審自白是立法者給予被告利益為理由，而推斷立法者的意思亦是給予被告有偵查中擬制自白之寬典，恐過於率斷。另外偵查中未到庭乙節係一事實狀況，法律本無規定有擬制事實之效果（如民事訴訟法中之自認、擬制自認、或法律推定事實），難僅憑被告於審理中自白，即擬制出其在偵查中會為相同自白乙事。依本案題示，某甲僅在審理中自白，當不能適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減刑無疑。

研討結果

審查意見

問題㈠：採乙說，惟乙說理由第 12 行之「知悉為毒品交易」，似宜刪除，蓋問題㈠已說明某甲在偵查中否認其所談及之數量、金錢是在販賣毒品，其亦不知該等行為已涉及毒品販賣，某乙販賣毒品犯行與其全然無涉等。又甲說理由第 7 行起之「某甲，在偵查中既坦承有接聽某丙購買毒品電話，並與某丙對談交易之內容」，似與問題㈠所載某甲於偵查中僅坦承有為某乙接聽電話、告知某丙數量及價錢，然否認其所談及之數量、金錢是在販賣毒品等不合，似宜改為「某甲在偵查中坦承有為某乙接聽電話、告知某丙數量及價錢」。按偵查中之自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，其旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查機關或審判機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，並期訴訟經濟，以免浪費司法資源。若被告就構成犯罪要件之事實，非為肯定之供述，而為投機取巧之供述，自不符毒品危害防制條例第 17 條第 2 項於偵查中自白之規定。問題㈠某甲於偵查中僅坦承有為某乙接聽電話、告知某丙數量及價錢，然否認其所談及之數量、金錢是在販賣毒品，其辯稱只是幫某乙傳話給某丙，其亦不知該等行為已涉及毒品販賣，某乙販賣毒品犯行與其全然無涉等，某甲上揭所述，在法律上尚難認係就販賣行為而為自白，不符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項於偵查中自白之規定，尚不得援引該條項減輕其刑。此亦有最高法院 100 年度台上字第 3878 號、第3501 號、第 3454 號、第 3327 號、第 2346 號判決可供參考。

問題㈡：㈠採甲說。惟甲說理由從第 7 行至 14 行之「，且對照實務上…於法律目的下適用法律」所載，似與本問題較無相關，擬予刪除。

㈡補充理由：刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辨明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第 95 條第 1 款、第 96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第 100 條之 2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16 條保障之基本訴訟權。故在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（參酌最高法院 100 年度台上字第 3692 號、第 2604 號判決）。研討結果：問題㈠：㈠法律問題第 2 行「……告知某丙數量及價錢，然否認……」，修正為「……告知某丙數量及價錢，並知為毒品交易，然否認……」。

㈡採甲說（經付表決結果：實到 68 人，採甲說 44 票，採乙說12 票）。

問題㈡：採甲說（經付表決結果：實到 78 人，採甲說 67 票，採乙說 1票）。

相關法條

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項。

參考資料

資料 1最高法院 100 年度台上字第 520 號判決節錄：

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。

資料 2臺灣高等法院臺南分院 100 年度上訴字第 97 號判決節錄：

被告劉○盛本件與周○賢共同販賣第三級毒品之全部行為，即係接聽鍾○芸上開 2通購買毒品電話，並與鍾○芸對談交易內容。因劉○盛於檢察官偵查及法院審理中，均已坦白承認有上述行為（見偵卷第 124 頁、原審卷第 28 頁反面、第 113 頁反面、本院卷第 53 頁反面），自應認已在偵查及審判中均自白犯罪。雖劉○盛辯稱僅係販賣愷他命之幫助犯，惟按毒品危害防制條例第 17 條第 2 項所謂自白，乃是對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，則屬法院就所認定之事實本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。被告劉○盛於檢察官偵查及法院審理中，既已坦白承認有上述行為，自已符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定，應依法減輕其刑。

資料 3最高法院 100 年度台上字第 992 號判決節錄：

檢察官就被告犯罪事實，應依刑事訴訟法第 161 條第 1 項前段盡其提出證據之形式舉證責任，此所謂提出證據，當然包括該證據具備證據適格（證據能力）之舉證，俾與同法第 273 條第 2 項「法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之」相呼應。檢察官提出被告以外之人在審判外之陳述為證據，必須盡其證據適格之舉證，其形式舉證責任始謂已盡，而法院依同法第 273 條第 1 項第5 款規定，亦有曉諭檢察官為證據調查聲請之義務，方符刑事訴訟現制改採當事人舉證先行之理念。至刑事訴訟法第 159 條之 3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，且與直接審理、言詞審理之原則有悖，則原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用。倘因檢察官或法院違背義務原則，未盡其舉證聲請或傳拘證人（原始陳述人）之努力，導致有證據滅失或無從為調查之情形，即無予容許其例外而令被告負擔不利益結果之餘地。

資料 4最高法院 95 年度台上字第 5130 號判決節錄：

槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。

資料 5最高法院 100 年度台上字第 654 號判決節錄：

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第 8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

資料 6最高法院 100 年度台上字第 2604 號判決要旨：

毒品危害防制條例於民國 98 年 5 月 20 日修正公布，其中第 17 條增列第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第 4 條至第 8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第 95條第 1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。

資料 7最高法院 100 年度台上字第 3692 號判決要旨：

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第 95 條第 1 款、第 96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第 100 條之 2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第 16 條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

提案機關

臺灣雲林地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 16 號）