要旨
成年人某甲為現役軍人，於任職服役中轉讓第二級毒品甲基安非他命淨重1 公克給成年人某乙，嗣於任職服役中經警查獲，經檢察官偵辦後以某甲涉嫌違反藥事法起訴某甲，普通法院對某甲有無審判權？
法律問題
成年人某甲為現役軍人，於任職服役中轉讓第二級毒品甲基安非他命淨重1 公克給成年人某乙，嗣於任職服役中經警查獲，經檢察官偵辦後以某甲涉嫌違反藥事法起訴某甲，普通法院對某甲有無審判權？
討論意見
甲說：普通法院對某甲有審判權。 ㈠按憲法第 8 條第 1 項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第 16 條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第 9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國 88 年 10 月 2 日修正公布，同年 10 月 3 日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。又刑事訴訟法第 1 條第 1 項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第 2 項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第 1 條第 1 項之規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第 8 條第 2 項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第 61 條所列各罪者，不在此限。」但依 88 年 10 月 2 日修正公布，同年 10 月 3 日起施行之軍事審判法第 237 條規定：「國家安全法第 8 條第 2 項自中華民國 90 年 10 月 2 日停止適用。」是自 90 年 10 月2 日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第 8 條第 2 項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。軍事審判法第 5 條第 1 項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第 2 項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第 1 條之規定，必現役軍人犯罪符合第 1 條之規範，始有該法條適用之可言（最高法院 95 年度台非字第 122 號判決參照）。 ㈡又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條第 1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金」，而民國93 年 4 月 21 日修正後藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項及第 9條之規定加重其刑至 2 分之 1 之情形外，因修正後藥事法第83 條第 1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷（最高法院 97 年度台上字第 3490 號判決參照）。 ㈢本案現役軍人某甲雖行為及犯罪發覺時均在任職服役中，然某甲於本案所犯之罪既因法規競合之關係，而論以藥事法第 83 條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，因該罪非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，揆諸前揭法條之規定及說明，普通法院自應有審判權。乙說：普通法院對某甲無審判權。 查陸海空軍刑法第 77 條規定：現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。又依甲說㈡之說明可知，在某甲具備有毒品危害防制條例第 8 條第 6 項及第 9 條所規定之條件時，則歸屬由軍事法院依軍事審判法審理，普通法院並無審判權。然轉讓第二級毒品甲基安非他命若因轉讓數量超過淨重 10 公克以上、或因轉讓之對象為未成年人而異其法規之適用，即於轉讓第二級毒品甲基安非他命較少量（即淨重未超過 10 公克以上）、或轉讓之對象為成年人時，由普通法院審理，反之於轉讓第二級毒品甲基安非他命淨重超過 10 公克以上、或轉讓之對象為未成年人時，則由軍事法院依軍事審判法審理，此顯與國民之情感有違，更有輕重失衡之虞。再者具有現役軍人身分之人，更可藉由轉讓毒品之數量及對象，避免案件由軍事法院取得審判權。是以依陸海空軍刑法第 77 條之規定，並參酌軍事審判法第 34 條之立法精神，普通法院對某甲並無審判權。
研討結果
採甲說。
審查意見
採甲說。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 74 人，採甲說 67 票，採乙說 1票）。
相關法條
憲法第 8 條第 1 項、第 9 條、第 16 條，刑事訴訟法第 1 條第 1項、第 2 項，軍事審判法第 1 條第 1 項、第 5 條第 1 項、第34 條，國家安全法第 8 條第 2 項，毒品危害防制條例第 8 條第 2項、第 6 項、第 9 條，修正後藥事法第 83 條第 1 項，陸海空軍刑法第 77 條。
參考資料
無。
提案機關
臺灣臺中地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 21 號）
