臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 25 號

要旨

法律問題

某甲於民國 98 年立委選舉補選期間，因自白向某乙收受賄款新臺幣1,000 元，並同意某乙要投票支持該次立委選舉之特定候選人，涉犯刑法第 143 條第 1 項之投票受賄罪（下稱第一案），由檢察官為緩起訴處分確定（緩起訴期間為 2 年），檢察官並依據某甲之指證，將某乙涉犯公職人員選舉罷免法第 99 條第 1 項之投票行賄罪之犯行，提起公訴（下稱第二案）。嗣某甲就有無上述向某乙收受賄賂之行為，於緩起訴期間內之第二案審判進行中到庭作證，如承審法院並未依照刑事訴訟法第 181條、第 186 條第 2 項之規定告知某甲得拒絕證言，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，則該具結程序是否合法？

討論意見

甲說：肯定說。

㈠證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第 181 條定有明文。是依該條規定之文義，必以證人於作證時之證述內容，有直接或間接「導致」其受到刑事訴追之可能者，法院才有依照同法第 186 條第 2 項告以得拒絕證言之義務，亦即證人之證述與其之後遭到刑事訴追或處罰，要有直接因果關係。於本案之情形，某甲所犯投票受賄罪之第一案，業經檢察官為緩起訴處分確定，則檢察官要將該緩起訴處分撤銷時，必須要依照同法第 253 條之 3 第 1 項之規定為之，換言之，某甲所犯第一案會再被追訴處罰，係因符合同法第 253 條之 3第 1 項所規定之各款撤銷緩起訴之事由所致，而非肇因於某甲於他案中有無另外之陳（證）述，自與刑事訴訟法第 181 條所定要件不合。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第 2 項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇。若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第 159 條之 1第 2 項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院 98 年度台上字第 984 號、97 年度台上字第 6665 號、96 年度台上字第 3922 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案第 36 號之研討結果參照）。況且，採認被告以外之人於審判外之陳述，不只犧牲被告之反對詰問權，也與直接審理、言詞審理之原則有悖，為避免紊亂詰問制度與內容，法院更應曉諭檢察官聲請傳喚友性證人進行主詰問，再由被告或辯護人為反詰問，此乃法院應為之義務（最高法院 100 年度台上字第992 號判決參照）。於本案之情形，某甲於第一案偵查中以被告身分就其向某乙收受賄賂之犯行所為之供述，雖可依刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項之規定取得證據能力，但能否於第二案中作為認定某乙犯罪事實之基礎，參前所述，仍以有無經過合法調查程序，即某乙有無捨棄對某甲之詰問權或某甲有無到庭以證人身分進行交互詰問程序為斷。此時，若認某甲於作證時享有拒絕證言權（通常是某乙否認犯罪之情形下，才會傳喚某甲作證）。無異剝奪某乙之詰問權，並妨礙法院發現真實。或有謂某甲於第一案偵查中，依實務運作情況，均會於某甲承認犯罪後，以證人身分命其具結後復為同一證述，然某甲於偵查階段自白之動機不一，有可能就是要換取檢察官之緩起訴處分，於是類情形，其於偵查中證述之可信性，即非全然無疑，更有傳喚其到庭作證之必要。由此益徵未告以拒絕證言權，確屬有據。

㈢若以否定說之見解，某甲於緩起訴期間內，因其所受緩起訴處分有遭撤銷之可能，法院固應告以得拒絕證言。但於第一案緩起訴處分期滿，未遭撤銷之情形，檢察官仍得依刑事訴訟法第 260條之規定將同一案件再行起訴，基於同一理由，於緩起訴處分期滿後，某甲似仍享有拒絕證言權，果爾，則於某甲第一案起訴遭判決確定後，因有聲請再審之「可能」，其也可拒絕證言。故無論如何，某甲均可拒絕證言，無異變相剝奪某乙於第二案審判進行中，對某甲之反對詰問權。由此可認否定說之論述，說理不足。

乙說：否定說。

㈠刑事訴訟法第 181 條之規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第 307 條第 2 項及刑事訴訟法第 186 條第 2 項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力（最高法院 97 年度台上字第 265號判決參照）。

㈡刑事訴訟法第 181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」 92年 2 月 6 日修正公布、同年 9 月 1 日施行前之同法第186 條第 4 款規定：「證人有第 180 條第 1 項或第 181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」是於舊法時代，證人若擔心因自己之證述有使自己遭受刑事訴追或處罰之風險時，立法者並未強迫證人據實陳述，即免除具結程序，縱有證述不實，也不會受到偽證罪之處罰。但修正後之第 186 條第 4 款之規定業遭刪除，並同時增訂第 186 條第 2 項之規定，即「證人有第 181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」由上可見，於新法時代，立法者考量法院真實之發現、證人權益之保護及被告詰問權之保障等面向，明定證人作證時若自證己罪之可能，仍有具結義務，但法院應於作證前告以拒絕證言權，此時，證人不自證己罪之權，較諸法院發現真實，或被告詰問權之保障，應更有保護之必要。又同法第 181 條所謂「恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者」，係指證人作證時詰問或訊問之事項與其應回答之內容，有直接「導致」或「增加」其自己有受刑事追訴或處罰之風險而言（最高法院 98 年度台上字第 5098 號判決參照）。除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要者外，均有適用，證人於本身案件偵審階段有無自白，則非所問（最高法院 99 年度台上字第 7297 號判決參照）。而證人受緩起訴處分確定，究與遭判刑確定或執行完畢之上開例外情形有別。且檢察官於緩起訴期間內，若有刑事訴訟法第 253 條之 3 第 1 項規定各款之情形，檢察官尚得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴。實務上亦承認檢察官於緩起訴期間內，得以發現新事實、新證據為由，即刑事訴訟法第 253條之 3 第 1 項各款以外之事由，將同一案件重行起訴（最高法院 94 年台非字第 215 號判例參照）。故於該緩起訴處分之猶豫期間內，證人之刑事訴追程序仍未終局確定，必須受檢察官持續觀察，其緩起訴處分一旦經檢察官撤銷，並依法追訴，法院仍得依審理結果，為證人有罪科刑之裁判。故必待緩起訴處分實質確定後（即緩起訴猶豫期間經過而未經撤銷），上述追訴風險始告解除。於本案之情形，某甲所犯投票受賄罪之第一案，既由檢察官為緩起訴處分確定，則某甲就有無向某乙收賄之部分，於緩起訴期間內第二案審判進行中到庭作證時，因其所受緩起訴處分尚未實質確定，將來仍有被追訴之可能，而其於第二案審理中之證述，將可能於其第一案重行起訴後被當作證據使用，則其於第二案到庭作證，顯會「增加」其被追訴之風險，揆諸前揭最高法院判決要旨，應享有拒絕證言之權，法院若未告以得拒絕證言，逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，該具結程序並不合法，不生具結之效力。此時，某甲於第二案審判中所為之證詞，應依刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定，判斷有無證據能力（最高法院 96 年度台上字第 1043 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 29 號研討結論參照）。

㈢最高法院 97 年度台上字第 3755 號判決雖以：「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第 180 條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，惟如詰問或訊問之事項與其應回答之內容，不會直接導致或增加其本人或與其有前述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，應不得拒絕證言，俾有助於發見真實。本件張○○（指證人）收受鄭○○、金○○（指被告）交付之賄賂，所犯刑法第 143 條第 1 項之投票受賄罪，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於 96 年 5 月 16 日以該署 95 年度選偵字第 60 號為緩起訴處分，有卷附緩起訴處分書可憑（見原審卷第 48 頁），而原審係 96 年 12 月 19 日始辯論終結。則張○○倘於原審就其有無投票受賄一事為陳述，是否尚有受刑事追訴或處罰之危險存在，而仍得以拒絕證言，不無研求餘地。」為由，將原判決撤銷發回，但該判決並未明確表示緩起訴處分確定後，受處分人即當然喪失不自證己罪之權利，自不得遽認肯定說之見解有理。

丙說：折衷說－須視某甲是否確有向某乙收賄而定。

㈠刑事訴訟法第 181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1 項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者；與證人定有婚約者；現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權。為確保證人此項拒絕證言權，92年 2 月 6 日修正公布之刑事訴訟法第 186 條第 2 項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，固應認其具結不生合法之效力，而不能遽依偽證罪責論擬。但證人到場接受訊問時，如將自己所見所聞之具體事實據實陳述，即不致使自己或與其有前述關係之人受刑事追訴或處罰者，法官或檢察官自毋庸踐行此項告知義務，此乃法理之所當然，不因證人不實之陳述是否涉有犯罪嫌疑，而有不同（最高法院 100 年度台上字第 1925號判決參照）。

㈡於本案之情形，若某甲事實上並未向某乙收賄，僅係因選舉策略或私人因素之考量，於偵查中誣指上情，則其若在第二案審理中能據實證述（即並未向某乙收賄），當不至於會使自己受到刑事訴追或處罰，此時，參前最高法院裁判要旨，某甲並未享有拒絕證言權，法院也無應告知得拒絕證言之義務。是承審法院逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，則該具結程序仍屬合法。但若某甲收受某乙交付之賄賂屬實，則某甲於第二案中之據實陳述（即確有向某乙收賄），將會導致自己受到刑事訴追或處罰之可能，若強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，於此情形，承審法院應告知其得拒絕證言，如承審法院未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，則某甲於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，應認其具結不生合法之效力。簡之，須視某甲是否確有向某乙收賄而定。

研討結果

審查意見

採乙說。

研討結果

相關法條

刑事訴訟法第 181 條、第 186 條第 2 項、第 253 條之 1 第 1項、第 253 條之 3 第 1 項、第 260 條。

參考資料

資料 1最高法院 97 年度台上字第 265 號判決要旨：

刑事訴訟法第 181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第 307 條第 2 項及刑事訴訟法第 186 條第 2 項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

資料 2最高法院 98 年度台上字第 5098 號判決要旨：

證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第 180 條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第 181 條固定有明文。然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵害被告對證人之對質詰問權。

資料 3最高法院 99 年度台上字第 7297 號判決要旨：

刑事訴訟法第 181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」92 年 2 月 6 日修正公布、同年 9 月 1日施行前之同法第 186 條第 3 款規定：「證人有第 181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第 186 條第 2 項規定：「證人有第 181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第 181 條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務。

資料 4最高法院 96 年度台上字第 1043 號判決要旨：

證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第 180 條第 1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第 181 條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92 年 2 月 6 日修正公布前之刑事訴訟法第 186 條第 3 款規定：「證人有第 181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第 186 條第 2 項，增訂法院或檢察官於「證人有第 181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第 187 條第 1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第 186 條、第 189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第 158 條之 4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；⑵、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。

提案機關

臺灣雲林地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 25 號）