臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 3 號

要旨

法律問題

某甲於民國 95 年 1 月 1 日購入制式手槍 1 支，並未經許可而持有之。嗣於 96 年間因涉犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑 4 月（得易科罰金），已於 96 年 7 月 1 日易科罰金執行完畢。而某甲於該竊盜案件執行之前、後，仍繼續持有上開制式手槍並未中斷，直至 102 年 1 月1 日始為警查獲某甲持有該把制式手槍之犯行。試問：法院於論處某甲所涉未經許可持有手槍罪時，應否依刑法第 47 條第 1 項論以累犯？

討論意見

甲說：否定說（應以持有行為終了時判斷有無累犯適用）。

持有手槍犯罪乃行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。是以持有手槍罪有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後 5 年以內，作為判斷之基準（最高法院 100 年度台非字第 185 號、101 年度台上字第1348 號刑事判決同此結論）。某甲持有手槍犯行係繼續至 102年 1 月 1 日，其犯罪終了日期距離前案竊盜罪所處有期徒刑執行完畢之 96 年 7 月 1 日，已逾 5 年有餘，依據前揭說明，某甲並非前因故意犯罪受有期徒刑執行完畢後 5 年內再犯持有手槍罪，應無累犯規定之適用。

乙說：否定說（應以最初持有行為之犯罪時判斷有無累犯適用）。

刑法第 47 條第 1 項所謂「 5 年內故意再犯罪」，應以最初行為之犯罪時作為計算標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。又持有手槍罪，因持有之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，即一經持有手槍，犯罪即已成立。是若於前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯持有手槍罪，縱遭查獲時間已逾前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 5年，仍應構成累犯（最高法院 102 年度台上字第 1526 號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院 81 年法律座談會提案刑事類第 13號研討結論、司法院（82）廳刑一字第 05283 號函均同此結論，另最高法院 99 年度台非字第 181 號、93 年度台非字第 273號刑事判決關於連續犯有無累犯適用之問題，亦採同一見解）。某甲持有手槍之起時為 95 年 1 月 1 日，當時並未因竊盜罪而受有期徒刑之執行完畢，則依此說應以某甲持有手槍之最初行為時判斷能否論以累犯，即無刑法第 47 條第 1 項累犯規定適用之餘地。

丙說：肯定說（應將持有之繼續行為視為不能割裂之一體觀察）。

按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第 624 號刑事判決參照，另最高法院 100 年度台上字第 4162 號、91 年度台上字第 3094 號刑事判決亦同此見解）。且如採甲說，形同鼓勵被告繼續維持其非法持槍之犯行，一旦持有手槍行為綿延跨越前案執行完畢後之 5 年期間，即無累犯適用而可避免刑之加重，造成持有期間愈長、刑責愈輕之不合理結果。如採乙說，則明顯混淆狀態犯與繼續犯之區別，忽視繼續犯係於犯罪期間內具有繼續實現犯罪構成要件行為之本質，而非僅係犯罪狀態之持續，自不能僅憑繼續犯最初行為之時點論斷是否構成累犯，否則無異於未能充分評價其後之繼續犯罪行為，更易促使被告於供述時虛捏其繼續犯罪之起時，辯稱早於另案執行前即已開始持有手槍，藉以避免累犯規定之適用，均非所宜。

研討結果

審查意見

㈠採丙說（甲說：0 票，乙說：5 票，丙說：13 票）。

因最高法院裁判見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

決議

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第 47 條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。且不問非常上訴意旨所指摘被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由 (最高法院100 年度第 6 次刑事庭會議決議參照 )。惟累犯認定之相關問題所生疑義，已造成事實審法院之困擾，致判決有被提起非常上訴撤銷之不確定性；又被告有無犯罪經判刑、執行之前科紀錄，本得作為其素行良窳之參考，如一犯再犯，當可依據刑法第 57 條審酌一切情狀之規定從重科刑，尚毋須另定累犯加重規定之必要。建請司法院研議刪除累犯之規定，並轉請法務部儘速修法。

研討結果

決議

1.因最高法院裁判見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

2.建請司法院研議刪除累犯之規定，並轉請法務部儘速修法。

3.建請司法院轉請最高法院刪除 100 年度第 6 次刑事庭會議決議。相關法條：刑法第 47 條第 1 項。

參考資料

資料 1最高法院 101 年度台上字第 624 號判決要旨：

按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯。

資料 2最高法院 100 年度台上字第 4162 號判決要旨：

未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

資料 3最高法院 91 年度台上字第 3094 號判決要旨：

非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時。本件上訴人係於 64 年間起即非法持有本件槍、彈，其持有行為繼續至 89 年 7 月 9 日向警方自首並報繳時為止，其犯罪行為橫跨前犯傷害罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢 5 年內，亦繼續犯本件未經許可持有手槍及子彈罪。原審據此，認此部分犯行應成立累犯，於法即無不合。

資料 4最高法院 100 年度第 6 次刑事庭會議決議：

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第 47 條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379 條第 10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。

提案機關

臺灣臺中地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 3 號）