臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 7 號

要旨

法律問題

行為人在犯妨害自由犯行之行為繼續期間，另基於傷害之犯意，毆打被害人成傷者，應如何適用法律？

討論意見

甲說：想像競合說。

㈠按刑法第 55 條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價（最高法院 102 年度台上字第 708、942 號判決意旨參照）。

㈡按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第 302 條第 1 項之妨害自由罪），此即行為之繼續，有別於犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。

㈢本件行為人於被害人受其人身拘束之際，另基於傷害之犯意而毆打被害人，該傷害罪之遂行本不無利用妨害自由犯行之結果，故在行為之本質上實難以切割為二各自獨立之行為，二者自具有關聯性，而非兩個完全截然無關之犯罪事實，客觀上自合於行為局部之同一性，未免過度評價，應論以想像競合犯方符合刑罰公平原則（最高法院 101 年度台上字第 1999 號判決意旨參照）。㈣至有判決提出二罪之構成要件行為的著手行為同一或為確保或維護繼續犯之狀態而存在之要件，始得論以想像競合犯者，實則均係創設刑法第 55 條所無之成立要件，且論以想像競合犯就全部之犯罪事實並無漏未評價或評價不足之情形，倘遽以構成要件行為之著手始點為判斷基準，則原本於牽連犯廢除後，實務上所提出擴大一行為之概念，其目的乃在修正數罪併罰所可能造成過度評價之缺點，反因此而蕩然無存，諸如常見之行使偽造私文書與詐欺取財二罪，必然大幅限縮得以成立想像競合犯之類型，是否合理殊值商榷。

乙說：數罪併罰說。

㈠按繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院 29 年上字第 1527 號 (2) 判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在（最高法院 100 年度台非字第 373 號判決意旨參照）。

㈡其次，繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院 102 年度台上字第 310號判決意旨參照）。

㈢可知，依上開實務見解在刑法牽連犯廢除後，雖繼續犯具有行為繼續之客觀型態，在法律上評價為一行為，然於此一行為之繼續期間另犯他罪者，必該他罪著手於繼續犯之行為之始，或該他罪乃為確保或維護繼續犯之狀態（此部分在舊法時代係具有方法、目的或原因、結果之牽連犯關係），始得以該繼續犯之一行為貫穿全部犯罪，而論以想像競合犯。除此之外，自不得僅以部分行為重疊為由，遽以一行為觸犯數罪名論處。

㈣本件行為人係於繼續行為著手之後，始另犯傷害罪，因其著手行為不同一，而該傷害罪，復與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷（最高法院 102 年度台上字第 235 號判決意旨參照）。

研討結果

審查意見

採乙說。

補充理由如下：㈠法律問題之題意不甚明確，「另基於傷害之犯意」，該傷害犯意，係行為人為確保或維護繼續妨害被害人自由不法狀態而產生（例如：被害人欲逃跑之際，遭行為人發現，行為人為防止被害人再次逃跑，痛毆被害人），抑或與前妨害自由完全無關，而另起之傷害犯意（例如：行為人單純不爽被害人之回話，而予以痛毆被害人），二者雖均係「另基於傷害之犯意」，並於妨害被害人自由之不法狀態下為傷害行為，然行為人之主觀意思活動之內容、行為間之關連性，是否必然為一行為，非不無討論之空間。

㈡倘依前者（即行為人為確保或維護繼續妨害被害人自由不法狀態而另起傷害犯意），行為人為傷害犯行之同時，亦同時確保妨害被害人自由不法狀態之存在，二者具有行為之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，應為想像競合犯（最高法院 102 年度台上字第 942 號裁判要旨參照）。

㈢如為後者（行為人另起傷害犯意與前妨害自由完全無關），即行為人於妨害自由之不法侵害持續中，因偶然之傷害犯行，而有構成要件之重合，彼此間不具有必要之關聯性時，難認行為人前、後之意思活動屬一行為，仍應認係二行為而予以併合處罰（最高法院 100 年度台非字第 373 號裁判要旨參照）。

㈣綜上，繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，果繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院 102 年度台上字第 310號裁判要旨參照）。

㈤如依設題及甲乙兩說之內容觀之，本設題似乎在指傷害與妨害自由並無關聯性之情形下，如設題為此，則認應採乙說，以數罪併罰論。

研討結果

相關法條

刑法第 50 條、第 55 條、第 277 條第 1 項、第 302 條第 1 項。

參考資料

資料 1最高法院 102 年度台上字第 942 號判決要旨：

刑法部分條文於 94 年 2 月 2 日修正公布，95 年 7 月 1 日施行。其第 55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

資料 2最高法院 100 年度台非字第 373 號判決要旨：

繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院 29 年上字第 1527 號 (2) 判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

資料 3最高法院 102 年度台上字第 235 號判決要旨：

犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，若該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷。

資料 4最高法院 102 年度台上字第 310 號判決要旨：

按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第 302條第 1 項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第 277 條第 1 項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處。

提案機關

臺灣高等法院臺中分院（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 7 號）