臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 9 號

要旨

法律問題

丙女意圖營利，基於販賣及持有第二級毒品之犯意，於民國 102 年 5月 1 日以新臺幣 1 萬元之代價，向姓名、年籍均不詳之成年人購入毛重約 3 公克之甲基安非他命 3 包，伺機販賣，並同時供己施用使用，然其尚未售出前，因遭檢舉有施用甲基安非他命之犯行，經檢察官聲請法院核發搜索票核准，於同年 5 月 15 日，員警持搜索票至丙女住處搜索，當場查扣丙女施用甲基安非他命所餘之上揭甲基安非他命 2 包，丙女在未有偵查犯罪職權之公務員發覺係以營利之意圖販入甲基安非他命前，於警詢時主動供承係購入甲基安非他命供販賣之用，丙女就所犯毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪，經提起公訴，法院於裁判時是否得依刑法第 62 條自首之規定減輕其刑？

討論意見

甲說：與自首規定不符不得減輕其刑。

㈠按刑法第 62 條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院 83年度台上字第 3935 號判決意旨參照）。

㈡查丙女持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，是丙女持有甲基安非他命之行為，已為警查獲，丙女就販賣第二級毒品未遂之其中一部分犯罪，既已先被有偵查權之機關或公務員發覺，雖丙女在未有偵查犯罪職權之公務員發覺係以營利之意圖販入甲基安非他命前，於警詢時主動供承係購入供販賣之用，核與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

乙說：符合自首規定得減輕其刑。

㈠按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院 100年度台上字第 5152 號、101 年度台上字第 5858 號判決意旨參照）。

㈡查員警因丙女施用毒品之犯行，對丙女實施搜索，其主觀上合理懷疑丙女有施用及持有甲基安非他命之犯行，其扣得丙女所持有之甲基安非他命 2 包時，丙女施用甲基安非他命犯行之持有甲基安非他命低度行為，已先被有偵查權之機關或公務員發覺一部分犯罪，惟施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，有各自之吸收關係，員警既未發覺丙女係以營利之意圖販入甲基安非他命，對於丙女販賣第二級毒品未遂犯行之持有甲基安非他命低度行為，並無一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺可言，是丙女於警詢時主動供承甲基安非他命係其購入供販賣之用，就所犯販賣第二級毒品未遂部分，係就未發覺之販賣第二級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，應予減輕其刑，丙女若未於警詢時供承，則偵查機關當無可能對丙女販賣第二級毒品未遂之犯行予以追訴。

研討結果

審查意見

㈠採乙說。

㈡補充意見：最高法院 98 年度台上字第 4336 號亦採乙說之見解，且該案案情為：被告許○○持有毒品，同時有販賣及施用之意圖，與本題設題之情形相似，可供參考。

研討結果

相關法條

毒品危害防制條例第 4 條第 6 項，刑法第 62 條。

參考資料

資料 1最高法院 98 年度台上字第 4336 號判決節錄：

一、關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品之科刑判決，改判諭知甲○○此部分免訴，固非無見。惟查㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，為刑事訴訟法第 156 條第 1 項所明定。是被告之自白如出於任意性，且有他項證據足以補強被告自白之真實，自得採為被告犯罪之依據。查甲○○於警詢中陳稱：（第一級毒品）海洛因及（第二級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語。於偵查中經檢察官訊以「買大量毒品何用？」時，供稱：「本要賣，但未果，因是我與蔡○○共買的，蔡拿走了部分，我想賣卻未賣出」等語詳確，並有扣案之白粉 20 包、電子磅秤、研磨機各 1 台足憑；上開白粉確為第一級毒品海洛因，電子磅秤、研磨機殘留有海洛因成分，亦有法務部調查局鑑驗通知書、○○醫學大學附設○○紀念醫院檢驗報告足憑；上開事證既足以補強甲○○於警詢中之自白，何以無足為供證明之資料，未見原審細加推求審認，徒以甲○○於檢察官所訊有關購買大量毒品，究指海洛因或指甲基安非他命之語意不明，且以查扣之海洛因 20 小包，未標示重量及價格，及甲○○長期施用海洛因等情，認此部分之犯罪尚屬不能證明等語。但甲○○於警詢中所供其意圖販賣而持有海洛因之語意並無糢糊之處；而吸毒並兼販毒品者所在多有，上開磅秤又可供販賣時隨時秤重之用；則原判決就甲○○意圖販賣而持有第一級毒品之上開證據之取捨，是否違背經驗法則或論理法則，尚非無研求之餘地。㈡、施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。查甲○○於警詢中陳稱：（第一級毒品）海洛因及（第二級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語，是甲○○係因意圖販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品而持有海洛因，為不同之犯罪型態，其施用第一級毒品縱經判刑確定，其既判力當不及於意圖販賣而持有第一級毒品之犯行；原判決就上開意圖販賣而持有第一級毒品部分為免訴之判決，自有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。

二、關於駁回上訴部分（甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分）按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審係依憑蔡○○、陳○○於警詢中之供述為部分之論據，但該等陳述為證人於審判外之陳述，無證據能力，原審據為有罪判決之依據，已非有當。㈡、陳○○於第一審證稱：警方於甲○○住處查扣之甲基安非他命，係甲○○與蔡○○合買等語，是其於警詢中所稱：蔡○○之前以新台幣（下同）5,000 元合買甲基安非他命，而於民國 92 年 7 月 24 日帶同黃○○前來拿取，才託請不知情之陳○○交予蔡○○，絕非販賣而交付等語相符，自可採信，原審認許甲○○販賣甲基安非他命予蔡○○，自欠允當云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、其於警詢及第一次偵訊中之自白，係受警員不當誘導之非任意性供述，原審就此項辯解，未先於其他事證而為調查，亦未命檢察官就上開自白指出其證明之方法，而僅憑承辦之警員賴○○、林○○所證其等未以不正方法取供，遽認其於警詢及偵查中之陳述為有證據能力，自有判決不適用法則之違誤。㈡、甲○○雖供述乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命等語，但甲○○為乙○○之對向共犯，其供述不得作為有罪判決之唯一證據；且依毒品危害防制條例第17 條所定：犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；是供出毒品來源，因而破獲者，既得邀減刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤待他項證據以資補強。查警方於 92 年 7 月 24 日在甲○○住處所查獲之甲基安非他命，無以證明甲○○有於同年月 17 日、7 月4 日向乙○○購買甲基安非他命之情；卷附之通訊監察譯文，亦無乙○○出售甲基安非他命予甲○○之對話，是乙○○之犯罪尚屬不能證明，原審竟為乙○○罪刑之宣告，自不足以昭折服云云。惟查原判決係依憑乙○○於檢察官訊問中供承：其介紹甲○○認識「阿○」並奉「阿○」之命交付甲基安非他命予甲○○ 2次，分別收取 1 萬 5 千元及 15 萬元等情，及甲○○供承販賣甲基安非他命予蔡○○等語，核與證人甲○○、蔡○○所證各向乙○○、甲○○購買甲基安非他命等語相符，並有警方查扣之晶狀物、○○醫學大學附設○○紀念醫院檢驗報告等證據，予以綜合之判斷，認甲○○、乙○○所為係違反毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，因認第一審判決就甲○○關於販賣第二級毒品部分之認事用法均有違誤，而撤銷改判，仍依上開法條、同條例第 17 條及刑法修正前第 56 條連續犯之規定，論甲○○連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑 4 年，並為相關沒收之宣告。並以第一審依毒品危害防制條例第 4 條第 2 項、刑法修正前第 56 條連續犯之規定，論乙○○連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 9 年，並為相關沒收之宣告，為無不合，予以維持，而駁回乙○○在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考，復以甲○○所辯：甲基安非他命係與蔡○○合買之分配額云云。乙○○所辯：其介紹甲○○向「阿○」購買甲基安非他命，及甲○○為獲減刑之寬典而嫁禍於他云云。但以蔡○○於警詢中證稱：甲○○販賣甲基安非他命係銀貨兩訖等語；蔡○○果出資與甲○○合購，於取回分配額時，當無再付款之理。又甲○○為乙○○之連襟，當無嫁禍之理，所辯上情為無足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明蔡○○於警詢中之供述為有證據能力之憑據等語甚詳。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查原判決依憑甲○○之自白及乙○○於警詢及 92 年 8 月 14 日之檢察官訊問中供承：其介紹甲○○認識「阿○」，並奉「阿○」之命交付甲基安非他命予甲○○ 2 次，分別收取 1 萬 5千元及 15 萬元，而獲得 1 萬 1 千元之酬勞等情不諱，復據購買甲基安非他命之蔡○○、甲○○證述分向甲○○、乙○○購買甲基安非他命等語明確，又有扣案之毒品等證據，足資證明，事證至明，其相關證據之取捨亦無違背經驗法則或論理法則，要難指為違法。

提案機關

臺灣嘉義地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 9 號）