臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 22 號

要旨

法律問題

某甲 99 年 1 月 1 日向他人購入而持有 2 把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 （下稱Ａ槍、Ｂ槍 ），於 100 年 1 月 1 日為警搜索扣得Ａ槍，某甲並於該日起旋遭羈押，自此喪失人身自由，於 100 年 6月 1 日最後審理事實法院宣示判決，法院認某甲持有Ａ槍判處有期徒刑3 年 2 月，檢察官、某甲未上訴而確定，嗣由羈押轉入監執行徒刑，於102 年 1 月 1 日，某甲向監所內人員供稱：「當年尚持有Ｂ槍未被查獲，現想要報繳Ｂ槍，全世界除了我以外，沒有其他人知道Ｂ槍埋藏地點」等語，經借提之員警帶同某甲至藏Ｂ槍地點起出Ｂ槍而查獲。試問：

100 年 6 月 2 日以後，某甲始終在監，就Ｂ槍部分，某甲是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（申言之，在監所之被告，是否符合「持有」槍枝之構成要件）？討論意見：甲說：有罪。

㈠刑事法上之持有行為，係行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，行為人與該物間之實力支配關係，一旦失去支配力，即無持有可言。然而，所謂實質支配或管理能力並不以行為人須對該物品有物理上之身體接觸為必要，如刑法第 187 條之 1 之持有核子原料、反應器、放射性物質即不一定必須經由行為人以身體上之直接執持占有始足當之。倘若行為人可以其他方式建立或維持對該物品之管理支配關係，排除他人干涉，仍屬持有。

㈡就本例而言，某甲雖因羈押或執行而喪失人身自由，然其於入監所前既已持有Ｂ槍，且將之藏置於全世界沒有其他人知道之地點，顯見其已經由將Ｂ槍藏置於某特定空間之方式，建立且維持對該物品之管理支配關係，並排除他人干涉（具排他性）。某甲甚至可假手他人取出Ｂ槍，將之販賣、轉讓、出租、出借或丟棄等對Ｂ槍為法律上或事實上處分之行為，這些對Ｂ槍為法律上或事實上處分之行為即某甲對Ｂ槍具有管理支配關係之展現。

㈢Ｂ槍確實是因為某甲之供述帶同警察起獲，更足以證明某甲之支配管領力未有中斷情形，管領力與現實上是否直接接觸不必然有等號關係。

㈣如認某甲因在押或入監而喪失人身自由時，客觀上已喪失對於槍枝之支配力而不成立持有槍枝罪。則在行為人持有同一槍枝且因另案（如施用毒品）多次進出監所時，將可能因而多次喪失、重新建立管領支配關係致成立多次持有槍枝犯行，並不合理。

㈤若採甲說，則行為人以一行為同購入 5 把手槍，並不當然會因為先後遭查獲，而論以「 5 個持有手槍罪名」。蓋其仍可能因裁判之實質確定力所及致判決宣示前之數次查獲事實僅依原來之同一持有行為論處。此外，因實務上認持有槍枝行為係繼續犯，即行為人持有槍枝行為係對法益之繼續侵害，如採丙說，則某甲在其持有Ａ槍案件判決宣示後之持有Ｂ槍行為，其對法益侵害之狀態並未被排除，亦即其仍係對法益之繼續侵害。就原判決而言，此部分對法益之侵害並無審理可能性，亦不在原判決之評價範圍內，似應認非原判決之實質確定力所及。

乙說：某甲於 100 年 6 月 2 日以後，被訴持有Ｂ槍無罪。

㈠刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，一旦失去支配力，即無持有可言。又自構成要件析之，持有即執持占有，主觀面應具備執有之意思，客觀面亦應現實上被告對該物品具有實質上管領力，而得以展示其執持占有之權利。申言之，必須要主觀、客觀構成要件要素合致，方能認為行為人持有該物品。

㈡在押、入監之某甲，客觀面已喪失對於槍枝之支配力。雖可透過第三人取出Ｂ槍，但某甲禁錮於牢籠，對Ｂ槍事實上之管領力已經鬆弛。

㈢持有之定義，若在財產法益，諸如破壞他人持有建立自己持有之竊盜罪，案件中之被害人，若因持有之鬆弛，且不論直接、間接占有，均仍認為被害人「持有」被竊之物品。但若「持有」本身為被告犯罪之構成要件要素，應從嚴解釋，在監在押之某甲，未曾、也無法再次接觸Ｂ槍，客觀面已喪失持有，即不能論持有槍枝罪。

㈣或有謂可透過會客，告知他人Ｂ槍藏放之地點，甚至變賣槍枝，但這些都只是「可能性」，如果某甲確實透過會客而展現其對Ｂ槍之支配關係，諸如找朋友變賣Ｂ槍，假手他人取出Ｂ槍，或告知友人改放藏槍地點、日後還要取出等情，而為法律上或事實上處分行為，自會成立持有槍枝罪，但題意中某甲未曾將這些可能性轉化為實際行為，若因這些想像上的可能性即將某甲論罪，並不合理。

丙說：免訴。

㈠Ａ槍與Ｂ槍既為被告同時持有，被告即係以單一行為同時持有Ａ、Ｂ二槍。雖Ａ槍先於 100 年 1 月 1 日為警查獲並於同年6 月 1 日判處罪刑確定，但被告就Ｂ槍之持有行為未曾間斷（不因入監執行而中斷）。以持有Ｂ槍之行為而論，被告客觀上既僅有一個未曾間斷之持有行為，該「持有Ｂ槍行為」復與因遭警查獲而停止之「持有Ａ槍行為」原係單一行為而同時持有。此時持有Ａ槍而經論罪科刑部分，判決效力應擴張而及於未曾間斷之持有Ｂ槍行為，而應諭知免訴之判決。

㈡若採甲說（有罪說），則某一被告以一行為同購入 5 把手槍，可能因為先後遭查獲，而論以 5 個持有手槍罪名。若採乙說（無罪）說，某一被告持有單一手槍之行為，可能因期間另案在監執行，而遭論科 2 個持有手槍罪，均嫌過苛。

初步研討意見：

採甲說。

審查意見

採甲說（甲說：10 票，乙說：0 票，丙說：8 票）。

補充理由如下：㈠刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。本件被告在監所執行中，物理上固無法現實支配占有Ｂ槍，惟仍可透過會客接見或其他方式行使對該槍之支配行為，例如囑咐變換藏槍位置或取交予某人等等，客觀上仍具有支配之高度可能性。

㈡次查被告於縮刑期滿或假釋後，仍將取得對該槍之現實支配關係；被告主觀上亦認該槍為其所支配持有，又該槍並未經公權力扣押而流落在外，對社會治安確造成一定之危害，應認Ｂ槍仍屬被告持有為宜。

研討結果

相關法條

槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項。

參考資料資料 1臺灣高等法院臺南分院 101 年度上訴字第 827 號判決要旨：

被告埋藏本件槍枝既考量日後尚要使用系爭槍枝，且埋槍地點除了被告以外，並無人知曉，則被告在向監所主動供出埋藏系爭槍枝之地點前，無人知悉其埋槍於該處，被告亦從未表明放棄對系爭槍枝之持有，足見被告雖因在押、在監，人身自由受有限制，並未現實執持系爭槍枝，然其對系爭槍枝仍有確定及繼續之支配關係，可謂對於系爭槍枝已有事實上之管領力，尚難謂被告有因案入監執行或羈押之情形，即論被告無事實上管理力，認其原持有系爭槍枝之犯意已中斷。

提案機關

臺灣臺南地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 22 號）