要旨
甲因犯某罪經檢察官提起公訴，經法院審理後，認為甲與未經起訴之乙應具有共犯關係，而於判決書之犯罪事實欄記明甲與乙係基於共同犯意聯絡而共同犯罪之事實，並分別為如㈠、㈡、㈢所示之處理（下稱「前案」）。檢察官於收受判決後，即依法院判決意旨另行分案調查，再對乙提起公訴，嗣該案為曾在前案判決中任合議庭審判長之法官收受（下稱「後案」）。則在前案法院分別為如㈠、㈡、㈢所示處理之情形，該法官有無為「告發人」而為刑事訴訟法第 17 條第 6 款之法定應自行迴避事由（即法官是否可以上述理由退回重新分案，或乙依刑事訴訟法第 18 條第 1 款規定聲請該法官迴避）？ 問題㈠：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，應由檢察官另行偵查、訴追」等文字，但並未另行發函予地檢署表明告發之意思。 問題㈡：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，另移送檢察官偵查」等文字，後由受命法官另行檢具卷證發函予地檢署表明告發之意思（受命法官決行）。 問題㈢：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴」等文字，惟未表示檢察官應為如何之處理，亦未另行發函予地檢署表明告發之意思。
法律問題
甲因犯某罪經檢察官提起公訴，經法院審理後，認為甲與未經起訴之乙應具有共犯關係，而於判決書之犯罪事實欄記明甲與乙係基於共同犯意聯絡而共同犯罪之事實，並分別為如㈠、㈡、㈢所示之處理（下稱「前案」）。檢察官於收受判決後，即依法院判決意旨另行分案調查，再對乙提起公訴，嗣該案為曾在前案判決中任合議庭審判長之法官收受（下稱「後案」）。則在前案法院分別為如㈠、㈡、㈢所示處理之情形，該法官有無為「告發人」而為刑事訴訟法第 17 條第 6 款之法定應自行迴避事由（即法官是否可以上述理由退回重新分案，或乙依刑事訴訟法第 18 條第 1 款規定聲請該法官迴避）？ 問題㈠：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，應由檢察官另行偵查、訴追」等文字，但並未另行發函予地檢署表明告發之意思。 問題㈡：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，另移送檢察官偵查」等文字，後由受命法官另行檢具卷證發函予地檢署表明告發之意思（受命法官決行）。 問題㈢：前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴」等文字，惟未表示檢察官應為如何之處理，亦未另行發函予地檢署表明告發之意思。
討論意見
問題㈠：甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由）。 ㈠按告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第 242 條第 1 項前段定有明文，該條所稱之「書狀」僅須載明行為人所涉犯罪事實之具體內容即可，並不拘泥於以何種形式為之。又按判決為法院對外所為之意思表示，法院既已於判決中表明行為人之犯罪事實及應由檢察官偵查、訴追之意思，即已行法定告發程序，此不應因後續有無再由法官指示書記官製作函文並檢送證據資料予檢察官而受影響。本件前案法院於裁判書上既已記明乙共同犯罪之事實及應由檢察官依法偵查、追訴之要旨，可見該份判決書同時具有「申告犯罪事實」、「請求追訴處罰」之意思，判決正本既經送達於檢察官，即已具備法定告發程式，則參與該案判決之法官即為刑事訴訟法第 17 條第 6 款所稱之告發人，於後案應自行迴避。 ㈡刑事訴訟法第 17 條第 6 款規定法官為告訴人、告發人應自行迴避之立法意旨，係考量法官為告訴人或告發人時，因其利害關係與被告相對立，恐難期法院能對被告為公平之審理，故為保障刑事訴訟程序中被告之權益，對於該款所稱之「告發人」實不應為過於嚴格之解釋。本件前案法院既認為乙與甲有共犯關係，並向檢察官通知此一事實，即立於與乙利害相對立之立場，自屬刑事訴訟法所定之告發人，依法並應自行迴避。又法院於判決書中為上開內容之記載並送達予檢察官，依刑事訴訟法第 242 條第 1 項前段規定，告發程序即已完備，並無擴張解釋甚或類推適用之問題，否定見解逕行增加法律所無之告發程序限制，難謂妥適。 ㈢依刑事訴訟法第 241 條之規定，法官因執行審判職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。如果法院已經於判決中認定行為人共同犯罪之事實，並敘明檢察官應依法偵查、訴追之意旨，卻又不認為此時法院已踐行其告發義務，亦將有使法院遭質疑未依法義務告發之可能，徒生不必要之爭議。何況法官後續指示書記官製作向檢察官告發之函文形式亦非一定，可能以合議庭名義為之，亦可能以法院名義為之，而由受命法官決行，於後者情形，亦有可能被認為前案審判長與陪席法官雖知犯罪嫌疑卻未踐行告發義務，造成爭議，由此更可見實不應僅以行政函文之有無作為法院是否已依職權告發之依據甚明。 乙說：否定說（法官並非後案之告發人）。 ㈠依刑事訴訟法第 242 條第 1 項前段規定，告發應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，而所謂「書狀」應指專為向偵查機關揭露犯罪事實之目的而製作之文書而言，判決書僅是法院認定事實、適用法律，而對訴訟當事人及其他訴訟關係人所為之意思表示，為法院依其對被告有罪或無罪之認定結果，依刑事訴訟法規定應行製作之書類，並不兼具有向偵查機關告發犯罪事實之功能，故判決書不應解為刑事訴訟法第 242 條第 1項所定之「書狀」。 ㈡又告發雖僅為偵查之開始而非訴訟條件，惟於刑事訴訟法上仍具有一定之效力，例如：檢察官因告發而知有犯罪嫌疑時，即有偵查犯罪之義務（刑事訴訟法第 228條第 1 項）；檢察官依刑事訴訟法第 252 條、第253 條、第 253 條之 1、第 253 條之 3、第 254條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應送達處分書予告發人（刑事訴訟法第 255 條第 1 項）；法院應將得上訴之判決送達予告發人（刑事訴訟法第 314 條第 2 項）。法院如僅在事實欄或理由欄中以附此敘明方式記明「應由檢察官追訴、處罰」，即無固定之記載格式，且法院未另行正式發函通知，亦容易為偵查機關所忽略，故實不應任意擴張解釋，將判決書之送達解為同時具有告發之效力，以免造成後續偵查、審理案件之偵審機關適用法律及進行程序之疑義。 ㈢另法院判決主文所諭知之事項對於訴訟當事人具有拘束力，當事人對判決主文內容不服時，原則僅得以上訴方式救濟，至於法院僅在判決書事實或理由欄內敘明「應由檢察官另行追訴、處罰」等文字，應僅為「說明」之性質，目的主要在於交待與被告有共犯關係之人為何未成為本判決裁判對象之理由，以避免使閱讀者產生疑義而已，應無向檢察官申告犯罪事實並請求追訴犯罪之意思，況且僅從上述判決書文字之記載，亦難以判斷法院主觀上有無此意思。從而，應認為此種記載並無拘束檢察官之效力，檢察官亦不因此即負有開始偵查之義務，此即與刑事訴訟法告發之規定不合。 ㈣肯定說恐係顧慮法院在前案中已認定乙共同犯罪之事實，後案當事人可能主張法院就後案判決有偏頗之虞。然而即使由法院裁定准許交付審判情形，實務亦不認為有類推適用刑事訴訟法第 17 條第 7 款規定之應迴避事由；且前案主要係認定甲之犯罪事實，倘後案中法院依照檢察官偵查或審理結果，發現其他對乙有利之事證，亦不排除判決乙無罪之可能。故法官參與前案判決並將乙認定為共犯，至多僅為後案當事人得依刑事訴訟法第18 條第 2 款規定聲請法官迴避之問題，至於實際上法官是否有偏頗之虞而須迴避，仍須依實際個案情形認定。 問題㈡：甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由），理由同問題㈠甲說所述。 乙說：否定說（法官非後案之告發人）。 理由同問題㈠乙說所述。由此例法院僅在判決中表示「另行移送」之要旨，更可明顯看出判決書本身僅係「說明」對於未經檢察官起訴之被告將如何處理之性質，至於法院是否已踐行告發程序及實際告發人為何人，均應以後續法院正式移請檢察官偵查、起訴之函文作為認定之依據。 問題㈢：甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由）。 告發只要知有犯罪嫌疑，而向偵查機關報告犯罪事實者，即為已足；此與告訴不僅需向偵查機關申告犯罪事實，且需表明請求追訴之意思不同。法院既已於前案裁判書上載明乙共同犯罪之事實，並說明乙尚未經檢察官偵查、起訴，嗣該份判決書並經送達予檢察官，即已符合告發之要件，且亦完成告發之法定程式，故為前案判決之法官即為告發人，於後案即有應迴避之事由。 乙說：否定說（法官並非告發人）。 由刑事訴訟法第 242 條第 1 項所定告發與告訴之法定程序完全相同，可見告訴與告發亦應具備相同實體要件，亦即告發人不僅需向偵查機關申告犯罪事實，且需有請求訴追之意思，二者之差別僅在於得為告訴之主體限於犯罪之被害人或與被害人具有一定身分關係之人，告發則只要犯罪行為人以外之人均得為之。上開案例中法院僅於判決書記載乙共同犯罪之事實，惟全無表明請求檢察官依法偵查、起訴之文句，自不能解為法院有向偵查機關告發乙犯罪之意思，則參與前案判決之法官即非告發人，於後案中並無應自行迴避之事由。
研討結果
問題㈠：採甲說。 問題㈡：採甲說。 問題㈢：採甲說。
審查意見
問題㈠：採乙說（甲說：6 票，乙說：10 票）。 問題㈡：採乙說（甲說：2 票，乙說：13 票）。 問題㈢：採乙說。
研討結果
問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 20 票，採乙說 46 票）。 問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到 81 人，採甲說 29 票，採乙說 45 票）。 問題㈢：照審查意見通過（經付表決結果：實到 80 人，採甲說 8 票，採乙說 61 票）。
相關法條
刑事訴訟法第 17 條、第 18 條、第 240 條、第 241 條、第 242 條。 參考資料 資料 1 臺灣高等法院臺中分院 101 年度上訴字第 1859 號判決要旨： 按所謂「開始偵查」係指檢察官因告訴、告發或其他情事知悉特定犯罪嫌疑者而言，與檢察機關內部行政上之分案無關。本案係因臺灣臺中地方法院檢察署執行科書記官，依本院 92 年度上訴字第 603 號另案被告陳○○無罪之刑事判決記載被告涉有業務過失致死等語之告發內容而簽請分案偵查，且最早於 95 年 11 月 27 日經有偵查權責之檢察官核章，足認檢察官於此日已知悉被告為犯罪嫌疑者，雖當時尚未為行政上之分案，仍無礙於檢察官依其權責因已知特定犯罪嫌疑人而應開始偵查之效力，故應以 95 年 11 月 27 日為檢察官開始偵查日。 資料 2 臺灣高等法院臺南分院 97 年度抗字第 29 號裁定要旨： 抗告人張○玲涉犯過失致死案件部分，係因臺灣臺南地方法院林○○法官、蔡○○法官、鍾○○法官合議審理被告張○章過失致死案件，認抗告人另涉犯刑法第 276 條第 1 項過失致死罪，由鍾○○法官移請臺灣臺南地方法院檢察署以 96 年度偵字第984 號偵辦，故此部分之告發人為鍾法官，林法官及蔡法官均非告發人。
提案機關
臺灣臺北地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 26 號）
