臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會刑事類提案 第 10 號

要旨

法律問題

甲見乙在公共廁所如廁且忘記將已關上之廁所門上鎖，甲遂拿出照相手機、打開廁所門、對如廁中之乙拍攝照片，乙見狀表示不同意，惟不及阻止。

問題㈠：甲是否構成刑法第 315 條之 1 第 2 款之妨害秘密罪名？

問題㈡：甲是否構成刑法第 304 條第 1 項之強制罪名？

討論意見

問題㈠：

甲說：肯定說。

按刑法第 315 條之 1 第 2 款規定：「有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金：無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」旨在保障個人不欲人知之隱私資訊，不受他人以錄音或錄影設備取得。所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要（甘添貴著，體系刑法各論第一卷，民國 90 年版，第 482 頁）。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。又該條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。行為人於上開主客觀條件存在之際，使用設備錄取他人隱私資訊，無論行為之際其行為是否為被害人知悉，所侵害者均為受法律所保護之隱私權利，且被害人無端被揭露隱私秘密之痛苦更無分軒輊。舉例而言，被害人在試衣間試衣時突遭人拉開簾幕錄得身體隱私部位影像，較之被人暗中設置針孔攝影機錄得身體隱私部位影像，前者情況下所受到之羞恥厭惡感受係屬直接而強烈，法益保護之必要並無不同。因此，本案例中，行為人錄取被害人如廁影像之際，縱被害人知悉行為人正在進行侵害行為，仍屬構成妨害秘密罪名。

乙說：否定說。

按刑法第 315 條之 1 第 2 款之妨害秘罪係以「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」為構成要件。刑法上之「竊」字，係指乘人不知而以和平或秘密方法遂行犯罪，例如「刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件。」（最高法院 74 年度台上字第5011 號、75 年度台上字第 634 號等判決參照）；「至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配（管領）下之謂。」（最高法院 83 年度台上字第 3008 號判決參照）。從而，所謂「竊錄」自應作相同之解釋，亦即，竊錄係指行為人乘被害人不知而以和平或秘密方法錄取其隱私資訊而言。又本條文於 94 年 2 月 2 日修正之立法理由謂：「未得他人同意而任意以工具『偷窺』或『偷錄』他人隱私部位，已侵害個人隱私權，如有製造或散布之行為，影響尤為嚴重，應有處罰必要，為避免此種行為是否構成犯罪之疑義，於各款之行為客體增訂『身體隱私部位』以杜爭議。」立法者係使用「偷窺」及「偷錄」等語描述本條之犯罪行為，使用偷偷摸摸之「偷」字，更顯示立法者有意規範之侵害行為專指乘人不知之暗中為之。除此之外，之所以特別針對乘人不知之竊錄行為處罰，係因乘人不知之情況下，被害人往往須俟隱私資訊流出，損害造成且擴大後，方能知悉並行使權利，多有緩不濟急之情；相對於此，倘使於對方行為之際已知悉侵害行為，立時即得行使權利防止損害發生或擴大，自無遽以刑罰繩之之必要。因此，本條所欲防範之對象，應指藏身暗處，利用被害人不知之情狀，錄取非公開隱私資訊而言。本案例中，行為人係於被害人明白知悉之狀況下錄取非公開隱私資訊，自不該當「竊錄」之構成要件。問題㈡：

甲說：肯定說。

按刑法第 304 條之強暴、脅迫，只需以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院 28 年上字第 3650 號判例）。是強制罪所謂強暴，並無程度上之限制，並無須到達使被害人無法抗拒之程度，僅使被害人屈從行為人之意思為已足。又刑法第304 條第 1 項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院 86 年度台非字第 122 號判決參照）。本案例中被害人原本係在與外界隔離之場所進行如廁隱私活動，突遭行為人開啟門扇，斯時衣著不整，身體隱私部位暴露，難以適時反抗阻止，對於接踵而至之拍攝動作，必然不知所措而驚懼萬分。行為人開啟門扇之行徑，雖非對於被害人直接為之，但客觀上既已使得被害人因衣著不整而難以反抗，顯已壓制被害人意思自由，使其無法積極行使防衛隱私之權利，僅能消極為讓人拍照之無義務之事，自已該當強制罪名。

乙說：否定說。

按刑法第 304 條第 1 項規定，以強暴脅迫妨害他人行使權利，係以對被害人實施強暴脅迫為構成要件，如未對被害人實施強暴脅迫，即不構成該罪。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體或周圍物品，以抑制其抗拒或行動自由之謂；至於脅迫，係指以言詞或舉動，顯示加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼。無論強暴或脅迫，二者之目的均屬積極壓制被害人意思自由，使其屈從於己。案例中行為人僅乘被害人不及防備之瞬間單純開啟未上鎖之廁所門並拍攝照片，被害人係不及防備，而非不能防備。換言之，行為人開啟門扇及拍攝照片並未造成被害人意思不自由狀態，被害人只是對突如其來之狀況無法及時反應而已。行為人既無以積極施加不法腕力或通知惡害之手法壓抑被害人意思自由，被害人之隱私縱有遭到不法侵害，仍與強制罪構成要件有間。

研討結果

審查意見

問題㈠：採甲說。

問題㈡：採甲說。

補充理由如下：

按「強暴」係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內。本件甲既為故意之行為，且係以有形力即物理力之行使，強行打開乙之廁所門，對之強行拍照，應可成立強制罪。

研討結果

相關法條

刑法第 304 條第 1 項、第 315 條之 1 第 2 款。

參考資料

資料 1臺灣高等法院臺中分院 102 年度侵上訴字第 78 號判決要旨：

又被告拍攝被害人上開裸身照片時，係被害人知悉之情形下所拍攝，但被害人不願配合被告拍攝等節，亦經證人Ａ女於本院審理時供證甚詳，且由上開照片中僅編號 23之照片，被害人頭部朝向左側外，其餘 5 張照片被害人臉部均直接面對照相機鏡頭而拍攝，亦得證明被害人應係知悉遭被告拍攝之情事，證人即被害人Ａ女既已明確證述不願配合被告對伊之拍照，且被害人亦無義務配合被告對伊為裸身之攝影，被告竟未經被害人同意，且強行撥下被害人遮掩身軀之浴巾，施此強暴而朝被害人之裸體攝影拍照，被告所為應構成強制犯行。且因被害人業已明知被告正持相機對伊拍攝裸身照片，並非趁被害人不知之際，竊錄被害人裸身之隱私部位，從而，尚與刑法第 315條之 1 第 2 款之構成要件不合，應不得以該罪論擬。

資料 2臺灣高等法院高雄分院 100 年度上易字第 565 號判決要旨：

按刑法第 315 條之 1 第 2 款無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之妨害秘密罪，所謂「竊錄」係指行為人在被害人難以發現或未發現之情形下，將其非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，以錄音、照相、錄影或電磁紀錄紀錄下來（見曾淑瑜著刑法分則實例研習「隱私權的保護」第 165 頁）。

提案機關

臺灣嘉義地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會刑事類提案 第 10 號）