資料來源：司法院法令判解系統
臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會刑事類提案 第 18 號
要旨
某甲基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）之犯意，欲將其所認知內含愷他命之綠色錠劑一大包（純質淨重已逾 20 公克）賣予某乙，雙方並已聯繫毒品種類、數量及價金且達成意思合致，惟某甲在交易現場尚未及交付毒品，即為埋伏在旁之員警當場查獲，並查扣放置於某甲身上之該包錠劑。嗣經檢察官將上開扣案物品送請鑑驗，化驗結果發現上開錠劑實際上含有第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒品愷他命，且檢驗機關僅能作出定性分析，未能檢出各該毒品成分所佔比例，客觀上亦無從再予析離。檢察官偵查後，依販賣第三級毒品未遂罪起訴某甲，並請求將扣案毒品依法宣告沒收。
問題㈠：某甲經法院審理結果，如認某甲主觀上僅有販賣第三級毒品之認識與意欲，且全然不知上開錠劑內含有第二級毒品 MDMA 成分，因而判決某甲係犯毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，並科處徒刑。則沒收部分應如何處理？
問題㈡：倘某甲於法院審理期間內死亡，法院依法諭知不受理判決確定。檢察官就上開扣案錠劑一包另向法院聲請單獨宣告沒收，法院應如何諭知？
法律問題
某甲基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）之犯意，欲將其所認知內含愷他命之綠色錠劑一大包（純質淨重已逾 20 公克）賣予某乙，雙方並已聯繫毒品種類、數量及價金且達成意思合致，惟某甲在交易現場尚未及交付毒品，即為埋伏在旁之員警當場查獲，並查扣放置於某甲身上之該包錠劑。嗣經檢察官將上開扣案物品送請鑑驗，化驗結果發現上開錠劑實際上含有第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒品愷他命，且檢驗機關僅能作出定性分析，未能檢出各該毒品成分所佔比例，客觀上亦無從再予析離。檢察官偵查後，依販賣第三級毒品未遂罪起訴某甲，並請求將扣案毒品依法宣告沒收。
問題㈠：某甲經法院審理結果，如認某甲主觀上僅有販賣第三級毒品之認識與意欲，且全然不知上開錠劑內含有第二級毒品 MDMA 成分，因而判決某甲係犯毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，並科處徒刑。則沒收部分應如何處理？
問題㈡：倘某甲於法院審理期間內死亡，法院依法諭知不受理判決確定。檢察官就上開扣案錠劑一包另向法院聲請單獨宣告沒收，法院應如何諭知？
討論意見
問題㈠：
甲說：應依刑法第 38 條第 1 項第 1 款諭知沒收。
某甲於主觀上僅知其所販賣之錠劑內含第三級毒品愷他命，尚不具販賣第二級毒品之犯意，且就規範包含關係而言，某甲對於位階較低之第三級毒品所為認知，尚無從含括位階較高之第二級毒品，惟因該二種毒品均存在於同一錠劑內，客觀上已無從析離，自不得分依不同法律而為相異之處理。則某甲就其所犯，既論以販賣第三級毒品罪並科處徒刑，沒收之從刑自不能與主刑割裂適用，應將扣案之該包錠劑全數視同第三級毒品愷他命。而依最高法院 100 年度第 3 次刑事庭會議決議，愷他命既係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先用刑法第 38 條第 1 項第 1 款之規定。
乙說：應依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段諭知沒收、銷燬。
扣案之錠劑內既含有第二級毒品 MDMA 成分，且第二級毒品之不法評價猶重於第三級毒品，法院於量處某甲罪刑時，自不能就扣案物品內所含第二級毒品之成分置而不論。且如甲說之見解，竟單憑行為人主觀上所認知之毒品種類，決定應予適用刑法或特別法之沒收規範，而無視於客觀上扣案物品所內含之其他毒品成分，法理上恐嫌無據。況一旦就扣案物品之沒收單獨處理（如後述問題㈡之聲請單獨宣告沒收），此時即無附隨於行為人所犯罪名之後併予諭知之情形，而與行為人主觀認知之毒品種類無涉，勢必仍須以該扣案物品實際上所存在之性質或成分，作為決定如何適用沒收規範之依據，即有可能發生同一扣案物品僅因是否併同於論罪科刑之主文項下宣告沒收，或為另行單獨宣告沒收，而適用相異之沒收規範，並有諭知沒收、銷燬，或僅諭知沒收之不同法律效果，亦非妥適。則某甲雖係涉犯販賣第三級毒品未遂罪，惟其所販賣之物內含第二級毒品 MDMA，且無從與其內所含第三級毒品愷他命析離，自不得就扣案錠劑內之第二級毒品成分區別觀察，亦難認與某甲之犯罪並非直接相關，應將該物整體視為不法評價較高之第二級毒品，再依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段之規定，併同於某甲所犯販賣第三級毒品未遂罪之主文項下諭知沒收、銷燬。
丙說：應僅就扣案錠劑內所含第三級毒品愷他命之部分，依刑法第 38 條第 1 項第 1 款諭知沒收。依某甲所犯之罪名觀察，僅第三級毒品愷他命與其所犯販賣第三級毒品未遂罪具有關聯性，自應僅就扣案錠劑中所含第三級毒品愷他命之成分，認定屬於違禁物，依刑法第 38 條第 1 項第 1 款之規定宣告沒收。至於錠劑中之愷他命成分能否分化析離，或刑罰執行時有無實際困難，事涉檢察官執行方法之選擇，本非諭知罪刑之法院所應預先設想考量，仍應依據現有法律規定諭知沒收。扣案錠劑中其餘所含第二級毒品 MDMA 部分，則非某甲主觀上有何認識，亦與某甲所犯罪行無涉，倘於販賣第三級毒品未遂罪之主文項下諭知沒收、銷燬，恐與主刑之宣告不相一致，自無從併予處理。應待本案確定後，再由檢察官就上開第二級毒品 MDMA 部分向法院聲請單獨宣告沒收。
問題㈡：
甲說：應就扣案錠劑內所含第二級毒品 MDMA 部分，依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段之規定，諭知沒收、銷燬；就所含第三級毒品愷他命部分，則依刑法第 38 條第 1 項第 1 款諭知沒收。法院既係僅就單獨宣告沒收之聲請案件處理，已毋庸顧慮某甲先前持有上開毒品之認識範圍，則應依據扣案物品內所含毒品種類，分別適用毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段或刑法第 38 條第 1項第 1 款之規定，各就第二級毒品 MDMA 部分諭知沒收、銷燬，及就第三級毒品愷他命部分諭知沒收。至於上開成分能否自錠劑中分化析離，或刑罰執行時有無實際困難，事涉檢察官執行方法之選擇，本非諭知罪刑之法院所應預先設想考量，自不影響於前揭絕對義務沒收規定之各別適用。
乙說：應依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前 段諭知沒收、銷燬。扣案之錠劑內既含有第二級毒品 MDMA 成分，且第二級毒品之不法評價猶重於第三級毒品，且無從與其內所含第三級毒品愷他命析離，應將該物整體視為不法評價較高之第二級毒品，依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段之規定諭知沒收、銷燬。
研討結果
問題㈠：多數採甲說。
問題㈡：多數採乙說。
審查意見
問題㈠：採甲說。
問題㈡：採乙說。
研討結果
問題㈠：照審查意見通過（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 57 票，採乙說 11 票，採丙說 3 票）。
問題㈡：照審查意見通過（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 4 票，採乙說 69 票）。
相關法條
刑法第 38 條第 1 項，毒品危害防制條例第 18 條第 1 項。
參考資料
無。
提案機關
臺灣臺中地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會刑事類提案 第 18 號）
