要旨
某甲轉讓禁藥（亦屬第二級毒品）甲基安非他命 1 公克給某乙。法院以違反藥事法處罰處刑，有無刑法第 55 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之適用？
法律問題
某甲轉讓禁藥（亦屬第二級毒品）甲基安非他命 1 公克給某乙。法院以違反藥事法處罰處刑，有無刑法第 55 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之適用？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52 條第 2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。 （二）我國刑法第 55 條之想像競合犯，既亦仿採德國刑法第 52 條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。 （三）特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為 5 年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑 3 年 6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。然類此法律之解釋與適用，只須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）（最高法院 104 年度台上字第380 號判決參照）。 乙說：否定說。 （一）學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第 55 條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第 55 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第 55 條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，只須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57 條各款所列一切情狀而為量刑即可。 （二）又基於法律一體適用之原則，於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定減輕其刑（最高法院 102 年度台上字第 2405 號、第 4364 號判決參照）。
研討結果
採甲說。
審查意見
採乙說。（建議第 10 題併在第 9 題一併討論） （一）法律解釋之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。尤其，刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，以避免人民遭受難以預測之損害，亦即於罪刑法定原則之拘束下，原不得以類推適用之方式為科處刑罰法律之解釋方法，並據以為科處刑罰之基礎。 （二）按想像競合與法規競合，固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足（至所從重之罪，在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規範），為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪，於量定宣告刑時，本不受刑法第 55 條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57 條各款所列一切情狀而為量刑即可。本題在實務上既認係法規競合之關係，而擇一藥事法處斷，基於前述之罪刑法定及類推適用禁止原則，自無刑法第 55 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之適用。研討結果：（一）本提案與第 10 號提案合併討論。 （二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 78 人，採甲說 10 票，採乙說 63 票）。
相關法條
毒品危害防制條例第 17 條第 1 項，刑法第 55 條但書。
參考資料
資料 1 最高法院 102 年度台上字第 2405 號判決要旨： 甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條第 1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 93 年 4 月 21 日修正後之藥事法第 83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依 98 年 11 月 20 日行政院以院臺法字第 0980073647 號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第 1 項第2 款規定，為淨重 10 公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第 83 條第 1 項之規定處罰。原判決以上訴人轉讓甲基安非他命之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準，不合毒品危害防制條例第 8 條第 6 項加重其刑之規定，乃依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪處斷，於法尚無不合。至上訴人已於偵查及審判中自白轉讓（甲基）安非他命之犯行，雖符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減刑之規定；惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。本件上訴人轉讓甲基安非他命部分既未適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無適用上述減刑規定之餘地。 資料 2 最高法院 102 年度台上字第 4364 號判決要旨： 學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第 55 條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第 55 條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第 55 條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57 條各款所列一切情狀而為量刑即可。原判決認被告轉讓甲基安非他命犯行，同時有毒品危害防制條例第 8 條第 2 項及藥事法第83 條第 1 項之規定可資處罰，係屬法條（規）競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定論處，因而量處被告有期徒刑 6 月，已詳為敘明審酌刑法第 57 條各款所定一切情狀而為量刑所憑理由（見原判決第 5、6 頁），既符合藥事法第 83 條第 1 項之法定刑（並依刑法第 47 條第 1 項之規定，予以加重其刑）之範圍（即裁量權行使之「外部界限」），與經排斥不用之毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪之法定刑無涉，依上開說明，係屬原審量刑裁量權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨所指量刑違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之「內部界限」）之違法。
提案機關
臺灣桃園地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 9 號）
