要旨
被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予某成年人（淨重未達 10 公克），其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金）及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪（法定本刑為 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金），屬法規競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷。惟適用結果，法定刑下限為何？輕罪之法定刑下限對於重罪之法定刑下限而言，是否具有封鎖作用？
法律問題
被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予某成年人（淨重未達 10 公克），其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金）及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪（法定本刑為 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金），屬法規競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷。惟適用結果，法定刑下限為何？輕罪之法定刑下限對於重罪之法定刑下限而言，是否具有封鎖作用？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52 條第 2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（黃榮堅，刑法問題與利益思考，第 376 頁；蘇俊雄，刑法總論 III，第 123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28 頁參照）。我國刑法第 55 條之想像競合犯，於 94 年 2月 2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第 52 條第 2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。 （二）從而，在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院 104 年度台上字第 380號判決意旨參照）。 乙說：否定說。 （一）刑法第 55 條但書，係仿採德國刑法第 52 條而增訂。惟此種想像競合之輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，我國刑法未有明文。然本案法條競合結果，既然從重適用藥事法之規定處斷，而藥事法並未規定法定刑之下限，自不得增加法律所無之限制，認輕罪之最低度刑具封鎖作用，而對被告產生不利之結果。 （二）藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為 7 年以下有期徒刑等，縱量處 6 個月以下有期徒刑，亦不得易科罰金。相較於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪，若量處最低法定本刑 6 個月有期徒刑，可得易科罰金而言，前者對被告尚屬不利，並無肯定說所謂輕罪最低刑度若無封鎖作用，則量刑科刑偏失之情形。
研討結果
採乙說。
審查意見
採乙說。（補充意見詳第 9 號提案）
研討結果
（一）本提案與第 9 號提案合併討論。 （二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 78 人，採甲說 10 票，採乙說 63 票）。
相關法條
藥事法第 83 條第 1 項，毒品危害防制條例第 8 條第 2 項。
參考資料
無。
提案機關
臺灣臺北地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 10 號）
