要旨
被告參加依政府採購法辦理之第一次公開招標，為避免流標，除自行投標外，於開標前另借用無競標意願之其他 2 家廠商名義參與投標，以形式上滿足「有 3 家以上合格廠商投標」之開標及決標要件，製造競標假象，經承辦人審標後，認合於 3 家合格廠商投標之要件而准予開標決標（本次亦無其他廠商投標），被告並因此得標，則被告應論以政府採購法第87 條第 3 項之詐術投標罪或同條第 5 項之借牌投標罪？
法律問題
被告參加依政府採購法辦理之第一次公開招標，為避免流標，除自行投標外，於開標前另借用無競標意願之其他 2 家廠商名義參與投標，以形式上滿足「有 3 家以上合格廠商投標」之開標及決標要件，製造競標假象，經承辦人審標後，認合於 3 家合格廠商投標之要件而准予開標決標（本次亦無其他廠商投標），被告並因此得標，則被告應論以政府採購法第87 條第 3 項之詐術投標罪或同條第 5 項之借牌投標罪？
討論意見
甲說：應論以政府採購法第 87 條第 3 項詐術投標罪。 （一）政府採購法第 87 條第 3 項係「行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果」（最高法院 96 年度台上字第 1818 號、99 年度台上字第 736 號、103 年度台上字第 414 號判決意旨參照），而政府採購法第48 條第 1 項關於有 3 家以上合格廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，被告為湊足 3 家廠商投標，而借用其他無競標意願廠商名義一併參與投標，即屬運用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。亦即若非被告刻意隱瞞上情，致承辦人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使其公司得標之不正確結果，自構成以詐術使開標發生不正確結果罪（最高法院 97 年度台上字第 6855 號、99 年度台上字第 6983 號判決意旨參照）。 （二）按 91 年 2 月 6 日增修公布之政府採購法第 87 條第 5 項，係因工程界借牌陋習已久，於 88 年間「921 大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該第 87 條第 5 項前段規定：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購法第 87 條第 5 項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（最高法院 102 年度台上字第 2066號、第 3567 號判決意旨參照）。 （三）按以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金，政府採購法第 87 條第 3 項定有明文。而法律解釋之方法，包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋。查上開條文規定，首先從文義解釋上不能排除「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」之行為態樣，因開標乃採購人員之職務，對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，並未逾越該項文義；次就體系解釋而言，應從促成法體系圓滿無缺之整體觀點，就性質相似之條文彼此觀察，不能侷限於某一條文內部項次結構，觀諸政府採購法第七章罰則之規定，保護客體可分為個人及國家法益，前者包括對於廠商（如第 87 條第 1、2 項）及採購人員之保護（如第 90至 91 條），後者如第 87 條第 4、5 項、第 88 至 89 條之採購人員圖利與洩密，均在維護競爭公平；針對廠商之保護除處罰第 87 條第 1 項之強暴、脅迫等行為外，還包括第 87 條第 3項之詐術行為；而針對採購人員之保護，第 90 至 91 條僅處罰以「強暴、脅迫」手段使採購人員違反本意為採購決定或洩密，體系解釋上若不將對採購人員施用詐術納入第 87 條第 3 項之處罰範圍，則因「開標是否不正確」與普通刑法詐欺罪之「得利或取財」構成要件有異，將造成特別法歸責上之體系漏洞，且與針對廠商之保護不相平衡（為何同一部法律保護廠商不受強暴、脅迫、詐術侵害，卻只保護採購人員不受強暴、脅迫，而獨缺詐術侵害？）；再從目的解釋而言，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，始制訂政府採購法，該法第 1 條定有明文，開標是否正確，攸關採購效率、功能與品質，乃政府採購法之核心價值，政府採購法處罰採購人員圖利、洩密或以強暴脅迫手段使採購人員違反本意為決定或洩密之行為，均在維繫採購程序之公平，同時也在保障開標結果之正確，處罰行為人對採購人員施以詐術而使開標發生不正確結果，合乎政府採購法特別制訂罰則之立法目的；而政府採購法之立法歷程，上開條文草案規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」固係針對防止妨害廠商投標討論，於審查過程中主席補充加上「或開標發生不正確之結果」等字句，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語，有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄 1 份可稽（立法院公報第 86 卷第24 期委員會紀錄），然從上開立法歷程中，僅能就歷史解釋得出當時有討論到對廠商施詐術而使開標發生不正確結果之情形，尚無從得出立法者「有意排除」對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果之結論，是於文義範圍內，綜合前開體系解釋、立法目的及歷史解釋等方法，應認上開條文包括對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果為適當。 乙說：應論以政府採購法第 87 條第 5 項之借牌投標罪。 （一）按政府採購法第 87 條於 91 年 2 月 6 日修正公布，增訂第5 項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益；又該條項係以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」而借用他人名義或證件投標，或容許他人借牌投標為構成要件，故只須被告主觀上有此意圖而為此借牌或容許借牌投標之行為，即已該當此構成要件，至客觀上有無影響採購結果或獲取不當利益之可能或結果，即非所問（臺灣高等法院高雄分院 99年度上訴字第 496 號、第 651 號判決參照）。 （二）就政府採購法第 87 條第 5 項增修背景及立法經過，行政院公共工程委員會於 100 年 9 月 7 日以工程企字第 10000303050 號函稱：「一、依據本會 90 年 7 月 10 日研擬政府採購法部分條文修正草案，其中增訂第 87 條第 5 項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用或冒用他人名義或證件投標、偽造或變造投標文件、以偽造或變造文件投標、製造競標假象或擾亂採購秩序者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標，或提供偽造變造文件者，亦同。』修正說明為：『增列第 5 項，以處罰借用或冒用他人名義或證件投標、偽造或變造投標文件、以偽造變造文件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標、製造競標假象、擾亂採購秩序之行為人。…四、嗣經行政院審議後，文字酌修為：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處…』說明文字修正為：『增訂第 5項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人』，並送請立法院審議。五、該條文於立法院 90 年 9 月 25 日一讀…照行政院草案條文無異議通過，…於 91 年 2 月 6 日公布施行。承上，增訂上開條文目的，係為處罰：（1） 借用他人名義或證件投標之行為人（不論借用者自己是否具備投標廠商之資格條件）；及（2） 容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人（不論容許他人借用者本身有無參與投標之意願）」等語。是依該次部分條文修正草案書面報告（見立法院公報第 90 卷第 49 期委員會紀錄）所載之修法方向「五、在防弊方面，…增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定；另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以 3 年以下有期徒刑…」，及上開修正過程中之討論事項可知，91 年 2 月 6日增訂之借牌投標罪，並不以借用者本身無投標廠商之資格而向有投標資格者借用名義參與投標為限。是依上開修法意旨及主管機關行政院公共工程委員會之函文見解，政府採購法第 87 條第5 項應係為對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，以禁止假性競爭，發揮防弊功能，而非如甲說所述之源於「921 大地震」後為規範不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工所致，甲說實乏所據。故有關本條項之適用，並不以借牌投標者本身無投標廠商之資格為限。 （三）至於政府採購法第 87 條第 3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」細繹此條文意旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法為手段而使其他欲參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確之結果」之情形，始構成此條項之犯罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形式上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開標結果正確與否之問題。準此，若是單純借用他人名義投標，出借名義之廠商原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯罪之餘地。再觀該條於 91 年 2 月 6 日修正時，第 1 項至 4項未修正，而新增第 5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，並將原第 5 項未遂犯處罰之規定移列同條 6 項。足見單純借用他人名義，或容許他人借用本人名義投標之行為，並非政府採購法第 87 條第 3 項詐術投標罪規範之對象甚明（最高法院 95 年度台上字第 6288 號判決意旨參照） （四）再政府採購法第 87 條第 3 項之詐術投標罪，觀之 87 年 5月 27 日政府採購法制定前，立法院關於政府採購法草案所作之審查及會議紀錄，在該草案「第七章罰則」之「第 79 條第 3項」原規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」經當時之立法委員分別就該條第 1 項、第 2 項予以無異議通過後，主席於該條項審查時表示：「第三項詐術為刑法第 339 條花言巧語、招搖撞騙的問題；藥劑、催眠術為刑法第 328 條強盜的問題，一為智慧犯罪，一為暴力犯罪，規定於同一項是不對的，但由於無可奈何，因此本席僅建議將『其他不法之方法』改為『其他非法之方法』，這部份有刑法第 146條為依歸，另外，『使廠商無法投標』後面加上『或開標發生不正確結果者』」等語，並詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延。」等語，此有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄 1 份附卷可稽（見立法院公報第 86 卷第 24 期委員會紀錄），足見該條項草案規定「使廠商無法投標」之真意，係為防止他人以不法方法使「有意願投標之廠商」因該等不法方法之實施而無法參與投標。又因於審查過程中主席之補充，乃又加上「或開標發生不正確之結果」等字句，惟當時並未對此字句之增加進而討論是否係對於「實施開標之政府機關」而言，是自難予以擴張解釋。從而，對於「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之解釋，依據上開修正草案原文、立法時審查過程、及參與討論之劉盛良委員之補充意見，應認為係「有意投標之廠商」因他人詐術或不法方法之實施，致其「無法投標或開標發生不正確之結果」。故綜上所述，政府採購法第 87 條第 3 項之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」，自難擴張及於使「相關承辦人員陷於錯誤」，致「開標發生不正確結果」（臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 280 號、第 1336 號判決意旨參照）。（五）政府採購法第 87 條第 3 項規定，法文已明示其行為對象係「廠商」，並非「相關採購人員」，甲說將法文割裂，僅取使「開標發生不正確結果」而論，已有斷章取義之嫌，縱認在文義可能範圍內，仍屬擴張解釋，更應探求立法者真意。甲說固另基於填補漏洞之立場立論，惟本案被告借用其他廠商名義參與投標，所涉無非係依政府採購法第 87 條第 3 項或同條第 5 項處罰之別，豈有立法漏洞可言，何況其解釋結果選擇重罪之政府採購法第 87 條第 3 項處罰，全然悖於「刑法謙抑性原則」。既然立法者並未考慮特別在政府採購法中規範對「採購人員」施用詐術之情形，原應回歸普通刑法詐欺罪處理，此純屬立法者合理之自由形成範圍，尚難逕指係規範不足之法律漏洞。
研討結果
採甲說。
審查意見
採甲說。
研討結果
（一）本提案與第 18 號提案合併討論。 （二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 75 人，採甲說 53 票，採乙說 12 票）。
相關法條
政府採購法第 87 條第 3 項、第 5 項。
參考資料
資料 1 最高法院 97 年度台上字第 6855 號判決要旨： 又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第 48 條第 1 項共 8 款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第 48 條第 1 項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第 87 條第 1 項就強制圍標、第 4項就合意圍標、第 5 項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第 3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。 資料 2 最高法院 99 年度台上字第 6983 號判決要旨： 政府採購法於民國 91 年 2 月 6 日修正公布，關於第 87 條之罰則規定增列第 5項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第 3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責（處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金）論處。資料 3 最高法院 102 年度台上字第 3567 號判決要旨： 民國 91 年 2 月 6 日增修公布之政府採購法第 87 條第 5 項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。又上開規定，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第 87 條第 3 項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。本件上訴人借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾上訴人選定之公司得以順利得標，則上訴人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由上訴人單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。（102 年度台上字 2066號判決同旨）
提案機關
臺灣高雄地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 19 號）
