要旨
明知甲基安非他命為禁藥而轉讓究竟應適用毒品危害防制條例第 8 條第2 項或是藥事法第 83 條第 1 項?
法律問題
明知甲基安非他命為禁藥而轉讓究竟應適用毒品危害防制條例第 8 條第2 項或是藥事法第 83 條第 1 項?
討論意見
甲說:應優先適用藥事法第 83 條第 1 項。 藥事法第 83 條第 1 項規定: 「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。」而毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定:「轉讓第二級毒品者,處 6月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。」然行政院衛生署衛藥字第 0970037760 號函指出,毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂之標準,經依法加重該條第 2 項之法定刑後,較藥事法第 83 條第 1項之法定刑為重之情形外,因藥事法第 83 條第 1 項係於 93 年4 月 21 日修正公布,同年月 23 日施行,為毒品危害防制條例第8 條第 2 項後法,且為重法。依法規競合之法理「重法優於輕法」、「後法優於前法」等原則,自應優先適用藥事法處斷。 乙說:應優先適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項。 (一)依中央法規標準法第 16 條規定:「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用。」又按刑法學理上所稱法規競合(法條競合),係指單一行為,發生單一之犯罪結果,與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合,因法規之錯綜關係,致同時有數個法規競合適用時,祇能依 (1)重法優於輕法。 (2)特別法優於普通法。 (3)基本法優於補充法。 (4)全部法優於一部法。(5) 狹義法優於廣義法。 (6)後法優於前法等原則,選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則,既已明文規定於中央法規標準法第 16 條,當應優先前開法規競合之其他法理原則,例如普通法縱然較特別法處罰為重者,仍應適用特別法優於普通法之法律規定,不再適用重法優於輕法之法理原則此乃法律當然之解釋,核先敘明。 (二)「藥物藥商管理法」業於 82 年 1 月 18 日修正更名為「藥事法」,「麻醉藥品管理條例」,亦於民國 88 年 6 月 2 日修正更名為「管制藥品管理條例」,依藥事法第 1 條第 1 項規定「藥事管理,依本法之規定;本法未規定者,依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者,優先適用該條例之規定」,因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又民國 92 年 7 月 9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言,本次修正理由之一,乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合,爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第 2 條所定義各級毒品之附表 1至附表 4 與「管制藥品管理條例」第 3 條所定義之各級管制藥品品項,可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異,實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知,毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別,可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第 1 條「管制藥品之管理,依本條例之規定;本條例未規定者,依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第 1 條第 1 項但書規定,「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」,從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合,甚且於「管制藥品管理條例」第 37 條已指明「違反第 5 條、第 9 條規定,或非第 4 條第 1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者,除依毒品危害防制條例處理外,處……」,益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合,同為藥事法之特別法,應優先於藥事法適用。 (三)又依 98 年 5 月 20 日立法者既明定犯毒品危害防制條例第 8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第 17 條第 1 項、第 2項規定,且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型,而未排除之,則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型,同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法優於輕法」原則,無異故意逾越法律文義解釋,違背代表最新民意之立法者意志,故意限縮被告有利事項之適用範圍,其結果就轉讓不同級毒品犯罪間,同樣條件下,轉讓一級毒品者,可獲邀減輕其刑,轉讓第二級毒品者則否;就轉讓同屬第二級毒品犯罪間,同樣條件下,轉讓重量達淨重 10 公克以上者,可獲邀減輕其刑,轉讓未達淨重 10 公克者,則否;凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果,更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤。又審酌中央法規標準法第 16 條規定,立法者既於藥事法第 83 條第 1 項修正施行( 93 年 4月 21 日)後,代表最新民意於 98 年 5 月 20 日就包括轉讓毒品(含兼是禁藥性質之毒品)在內之特定犯罪,增訂毒品危害防制條例第 17 條第 1、2 項規定,於被告供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,或於偵審均自白者,各應予減輕其刑,就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言,應屬代表最新民意之立法者,就此同一事項,而為特別規定者。應認為於此情形下,毒品危害防制條例第 8 條第 2 項與同法第 17 條第 1、2 項規定成為藥事法第 83 條第 1 項之特別規定,於論罪處斷上應予優先適用。 (四)據上,毒品危害防制條例第 8 條第 2 項既為藥事法第 83 條第 1 項之特別法,依中央法規標準法第 16 條所明定,自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之規定,排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用。
審查意見
採乙說。
研討結果
(一)討論意見乙說理由(二)第 10 行「乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合,……」修正為「乃期本條例能符合各國立法例及聯合國 1961 年麻醉藥品單一公約、1971 年影響精神物質公約、1988 年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合,……」 (二)增列丙說。 丙說:應依中央法規標準法第 16 條規定優先適用毒品危害防制條例第 8條第 2 項。 (一)釐清特別法與普通法之關係及法條競合之概念--特別法與普通法之關係及法條競合係完全不同之法律概念: 1.關於特別法與普通法之關係: (1)對同一規範對象,基於立法之考量,於一般性規定外,制定出不同法律形式之相同規範,有在刑法(普通法)外另行制定一新法典者(特別法);亦有僅就特殊事項於其他法律規定中,加入刑事制裁規定者(附屬刑法),更有就特別刑法(特別法)再制定另一特別規範者(特別法之特別法),之於刑法均屬於特殊性規定,乃產生同一事項,具有相同之二以上規範存在。 (2)普通法與特別法之關係,所涉及者為法典與法典間法律效力之優劣問題。區別特別法與普通法之判斷基準,需從法律效力所及之範圍加以觀察,其範圍則因人、事、地、時而異,即如法律規定具有一般適用性,對於規範對象不分人、事、時、地、物,均有一般之適用者,即屬原則性規定,所形成之法律形式,即屬普通法;惟如對於特定之人、事、時、地、物,作個別之規範,其效力所及之適用範圍,僅及於該特定之對象者,則所形成之法律規範,即屬特別法(或稱例外法)之形式。所謂法典與法典間法律效力之優劣問題,並非專指法典與法典之間,意即普通法與特別法之關係,不僅整個法典與法典間有其存在,即法典與法典內之部分或某一法律規定間亦可能形成。 (3)形成特別法與普通法之關係,其基本條件,必須對於同一事項,具有二以上相同之法律規範存在(此僅就構成要件而言,如將不同法定刑一併觀察,有謂係二種以上法律,對同一事件有不相同之規定),亦即二以上之法律規範,對於其所規範對象具有同一性關係存在。所謂「規範對象同一性關係」,必須確認所規範之整體犯罪事實,係完全合於二法律規定之規範適用範圍時,方得以成立。而此所謂對於同一規範對象之相同規範,並非必然作完全相同之規定,如二規範完全相同時,其所規範之對象,固屬同一,但即使規範並不完全一樣,然適用範圍卻有所重疊時,則二規範間於重疊部份之具體事實,仍認適用對象具有同一性。 (4)特別法與普通法適用問題,因其形成必須是對於同一評價對象,具有同一性之規範內容,故於二同樣規定存在時,根本不發生內含關係,亦無被除斥或被吸收之問題存在;又因建立在規範對象同一性關係之基礎上,且具有二以上同一性之規範存在,不論是特別法或普通法規定,對於規範對象,均得以完全充分地加以評價,既是對於同一對象之規範,故特別法優先適用並非除斥普通法之規定,或使普通法規定含納其中,而僅在於法律適用效力之競合而已,不被適用的法律規定,並非被除斥,僅是其適用效力被凍結。 (5)法規之適用,係指對於某種具體之事實,引用法律規定產生一定法律效果之過程而言,其有其一定原則,此等原則不僅可以解決法律適用問題,且可貫徹立法目的及精神,中央法規標準法第四章所列各條(第 16 條至第 19 條)即為法規之適用原則。多數法規範,如為不同位階者,應依位階原則優先適用位階較高之規範,如為相同位階者,則應依「特別法優於普通法」及「後法優於前法」原則,以決定應適用的規範。由於特別法與普通法對於同一規範對象,具有相同之法律規範,二規範間之適用關係,係屬法律適用基本原則問題。當對於同一規範對象,出現二以上不同法律形式之相同規定,而數法典間具有特別法與普通法之關係時,依據中央法規標準法第 16 條前段規定:「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。」即兩法典(法規)間,倘具有「特別法與普通法」之關係,則應依「特別法優於普通法原則」,優先適用特別法之規定,至普通法在學理上認為發生凍結效應,應即停止適用,其效力具有一般性,即在所有個案中,均應停止適用(中央法規標準法第 16 條即在處理「法典與法典」之適用關係,如廢止前懲治盜匪條例與刑法)。然如對於同一事項,除原則性規定外,又同時出現二以上之特別規定,成為特別法中有特別法之情況時,則需從規範對象整體,如行為主體、行為客體、行為型態,以及侵害方式等事項加以觀察適用(如刑法、性侵害犯罪防治法及兒童及少年性侵害防制條例)。倘數法典間雖無特別法與普通法之關係,惟圴係對相同事項所設之規定,此際,數法典間即發生規範牴觸之現象,依「後法優於前法原則」,僅能適用其中某一法規,而停止其他法規之適用(如台灣省內菸酒專賣暫行條例與菸酒管理法)。 (6)對於同一事項,如有兩個規定不同之法規存在,殊有礙於國家意思之統一,人民亦莫知所從。所以對於同一事項,不能有兩種不同之法律規定,縱令有之,其間必有時間之先後,此際固推定為國家以後出的意思,更改前出的意思,適用新法,而不適用舊法。然此原則,只適用於同為普通法之兩個法律,若兩個法律,立於普通法和特別法之關係,即一為普通法,一為特別法時,則仍適用舊特別法,而不適用新普通法,此乃所謂「新普通法不能變更舊特別法之原則」,或稱「前特別法優於後普通法」原則(參照中央法規標準法第 16 條後段,如關於性侵害之規定,刑法修正於 88 年 4 月 21 日,而性侵害防治法則係 86 年 1 月 22 日公布實行,仍應先適用性侵害防治法,而非適用修正在後之刑法)。 2.關於法條競合: (1)刑事立法過程中為防止法律漏洞發生之規範設計或因立法之疏忽,造成不法構成要件重疊之現象,為避免雙重評價,乃發展出法條競合之概念加以衡平。亦即法條競合乃行為人之同一行為,同時有數個可以適用之不法構成要件,僅適用一最妥適之不法構成要件即足以充分評價行為之全部非價內容,其他構成要件即被排斥而不適用;換言之,一行為疑涉數個不法構成要件,只侵害單一法益,而僅適用一最妥適之不法構成要件,即一個刑罰法規為一次之評價,係處理「罪與罪」之適用關係,在實質層面而言,法條競合只涉及數個不法構成要件之選擇適用問題,並非數個不法構成要件競合之併合適用之問題(屬於不純正之競合或稱假性競合)。因法律競合係同一法律形式內之規範,彼此間因有規範內含關係,故有除斥問題存在。 (2)成立法條競合與否,不取決於行為數,但必須只侵害單一法益,同時取決於構成要件間之功能關係,其前提須所有論罪之法規,均得有效適用,僅因犯罪行為事實,雖在犯罪認識上,該當於數個不同構成要件之罪,惟在犯罪評價上,符合「侵害法益同一性」之要件,而發生僅能優先適用其中一罪予以處理之問題。因此,在法律適用上,倘發生法條競合時,其被排斥適用之法條,僅在個案中不予適用而已,在其他個案中,仍得予適用。 (3)法律競合者,乃一評價客體之單一客體評價關係,係發生於構成要件對於評價客體選擇適用規範之問題,疑似該當但被除斥之法律規定,其規範內容,在立法之初,即本然包含在另一構成要件之中,於適用時已被最終適用之規定吸收,疑似具有同時適用之法律規定,根本非對於同一評價客體之適用,而僅是規範內部形成之問題。由於觀察方向不同,乃產生不同之法律競合關係,如特別關係、補充關係、吸收關係或擇一關係等(國內外學者對其型態類別主張不一)。 (4)此外,「法條競合」之概念,限於同一法典(法規)(同一法律之領域內)之法條適用,不同之法律形式(法規)(在二個以上之不同法律領域間),並不生法律競合問題,其可能存在者,僅特別法與普通法判斷之問題而已。蓋特別法制定之目的既在代替普通法之適用,如已制定特別法,不論其法定刑之輕重如何,均應優先適用特別法而排斥普通法之適用, 始符特別法之立法意旨及立法精神。故同一法規內有法條競合之問題,然在不同法規間即無法條競合可言。 3.由上可見,特別法與普通法與法律競合關係,係完全不同之法律概念。特別法與普通法之適用關係,並不生法律競合問題。因其概念上之差異,既不能以法律競合之法理,來詮釋特別法與普通法之適用關係,更不能認為普通法之不能適用,係因法律競合之吸收關係所致。 (二)毒品危害防制條例與藥事法間(或毒品危害防制條例第 8 條第2 項與藥事法第 83 條第 1 項間)之關係為特別法與普通法之關係,非法條競合: 毒品危害防制條例與藥事法兩個刑罰法規相互間(或毒品危害防制條例第 8 條第 2 項與藥事法第 83 條第 1 項間)究竟具有如何之關係?可從下列面向觀察判斷: 1.從立法、歷史解釋觀察--- 管制藥品管理條例與毒品危害防制條例均為藥事法之特別法:「藥物藥商管理法」業於 82 年 1月 18 日修正更名為「藥事法」,「麻醉藥品管理條例」,亦於民國 88 年 6 月 2 日修正更名為「管制藥品管理條例」,依藥事法第 1 條第 1 項規定「藥事管理,依本法之規定;本法未規定者,依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者,優先適用該條例之規定」,因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又民國 92 年 7 月 9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言,本次修正理由之一,乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合,爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第 2 條所定義各級毒品之附表 1 至附表 4 與「管制藥品管理條例」第 3 條所定義之各級管制藥品品項,可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異,實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知,毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別,可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第 1 條「管制藥品之管理,依本條例之規定;本條例未規定者,依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第 1 條第 1 項但書規定,「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」,從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合,甚且於「管制藥品管理條例」第 37 條已指明「違反第 5 條、第 9條規定,或非第 4 條第 1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者,除依毒品危害防制條例處理外,處……」,益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合,同為藥事法之特別法,應優先於藥事法適用(與乙說同)。 2.從同一事實規定而有二以上法律形式存在觀察:就轉讓第二級毒品甲基安非他命(即禁藥)之同一事實言,分別有毒品危害防制條例第 8 條第 2 項與藥事法第 83 條第 1 項兩個刑罰法規(法律形式)存在,乃為是否特別法與普通法關係之法律適用基本原則層次,不生法條競合問題。 3.毒品危害防制條例與藥事法規範對象、規範內容是否具有同一性之審查:藥事法第 83 條第 1 項規定: 「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定:「轉讓第二級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。」,兩者規範內容(行為)均為轉讓行為;而規範對象,雖一稱「禁藥」,一稱「第二級毒品」甲基安非他命,然依藥事法第 22 條第 1 項第 1 款:「本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」之規定,可見禁藥包含中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之第二級毒品甲基安非他命。又毒品危害防制條例第 2 條規定:「(第 1 項)本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。(第 2項)毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級,其品項如下:一、第一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品(如附表一)。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品(如附表二)。三、第三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品(如附表三)。四、第四級二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品(如附表四)。(第 3 項)前項毒品之分級及品項,由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會,每三個月定期檢討,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照。(第 4 項)醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理,另以法律定之。」另管制藥品管理條例第 3 條規定:「(第 1 項)本條例所稱管制藥品,指下列藥品:一、成癮性麻醉藥品。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。(第 2 項)前項管制藥品限供醫藥及科學上之需用,依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度,分四級管理;其分級及品項,由中央衛生主管機關設置管制藥品審議委員會審議後,報請行政院核定公告,並刊登政府公報。」雖藥事法所定係具毒害藥品之外觀,然由「毒品危害防制條例」第 2 條所定義各級毒品之附表 1 至附表 4 與「管制藥品管理條例」第 3 條所定義之各級管制藥品品項,可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異,實指同一內容物(即第二級毒品甲基安非他命),第二級毒品甲基安非他命無論以製劑藥品或第二級毒品方式、或以各式各樣之形式、顏色呈現、或係以吸毒或服用藥物目的轉讓,依據法律規定,其規範對象均屬第二級毒品甲基安非他命無殊,要難以藥事法所定係具藥品之外觀,具有特定目的而非吸毒,遽認非同一標的。是二法規就第二級毒品甲基安非他命部分顯相重疊,就重疊部分仍認規範對象、規範內容同一,毒品危害防制條例與藥事法間具有特別法與普通法之關係,毒品危害防制條例第 8 條第 2 項所定第二級毒品甲基安非他命應為藥事法之特別規定。 (三)毒品危害防制條例為藥事法特別法之法律適用: 設題所指明知甲基安非他命為禁藥而轉讓行為,同時有毒品危害防制條例第 8 條第 2 項及藥事法第 83 條第 1 項予以規範,而毒品危害防制條例上開規定既為特別規定,依中央法規標準法第 16 條前段所訂「特別法優於普通法原則」,應優先適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定,至普通法即藥事法第 83 條第 1 項規定在學理上認為乃發生凍結效應,而停止適用。又既已適用特別法,不論其法定刑之輕重如何,均應優先適用特別法而排斥普通法之適用,始符特別法之立法意旨及立法精神。至於規範對象之規定,孰先孰後,於特別法與普通法之判斷基準則不生影響,且毒品危害防制條例既為藥事法特別法,即無「後法優於前法原則」之適用,縱使普通法即藥事法修正在後,依中央法規標準法第 16 條後段規定,其仍為普通法。 (四)論者有以:轉讓甲基安非他命之行為人,「所知」者乃毒品危害防制條例所定之甲基安非他命,不知其係藥事法所定之禁藥,卻處以刑度較重之藥事法,影響所及,縱於偵查及審判中均自白,亦不得適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定減輕其刑(最高法院 104 年度第 11 次刑事庭會議決議參照),難謂公平,為求解決此一不合理現象,乃主張依暫行新刑律第 13 條第 3項「所犯重於所知或相等,依其所知;所犯輕於所知,依其所犯」規定之法理,適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定處理。姑不論設題已設定行為人已「明知」第二級毒品甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥,對於法律適用上並無差別,而「所犯重於所知或相等,依其所知;所犯輕於所知,依其所犯」之法理,乃係解決「錯誤」而設,一般轉讓第二級毒品甲基安非他命之案例,並非錯誤類型,即行為人非誤以禁藥為甲基安非他命而轉讓,亦非誤以甲基安非他命為禁藥而轉讓(禁藥與甲基安非他命為同一物,無誤認問題),只因轉讓之同一客體,同時受毒品危害防制條例第 8 條第 2 項及藥事法第 83 條第 1 項之評價,一為第二級毒品甲基安非他命,一為禁藥,為兩個法規所規範,究應如何適用法律之問題而已,何況法律之適用乃法官之職責,不能按行為人之主觀認知決定。上開見解,尚難認同(其他對甲、乙兩說所持理由之補充意見,詳如附件)。 (三)採修正後乙說(經付表決結果:實到 79 人,採甲說 9 票,採修正後乙說 62 票,採丙說 3 票)。
決議
因最高法院裁判見解尚有歧異,建請司法院轉請最高法院研究。
相關法條
毒品危害防制條例第 2 條、第 8 條,藥事法第 1 條、第 22 條、第83 條,管制藥品管理條例第 1 條、第 3 條、第 37 條。
參考資料
資料 1 會議次別:最高法院 104 年度第 11 次刑事庭會議 決議日期:民國 104 年 06 月 30 日
決議
採乙說:否定說。 對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂。實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則(本院 27 年上字第 2615 號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一適用藥事法第 83 條第 1 項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定,減輕其刑之餘地。 最高法院 104 年度第 11 次刑事庭會議決議
討論事項
104 年刑議字第 2 號提案 院長提議:被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量),經依法規競合之例,論以藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪,若被告於偵查及審判中均自白,得否適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑? 甲說:肯定說。 刑法第 55 條之想像競合犯,於民國 94 年 2 月 2 日修正公布時,增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」,以免科刑偏失,此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用,在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者,法理上自應同其適用(本院 101 年度第 10 次刑事庭會議決議壹、三之(五)參照)。為符衡平,輕罪或被排斥適用之法規,如有減輕或免除其刑之規定者,於量刑時自應予以考慮,此乃當然之解釋。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者,應優先適用,早經本院著有判例(79 年台上字第 5137 號)。題旨所示被告之行為該當於藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品等罪名,依法規競合雖應優先適用藥事法第 83 條第 1 項處罰,惟被告於偵、審中自白,仍應適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑,以免輕重失衡。乙說:否定說。 對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂。實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則(本院 27 年上字第 2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第 2項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一適用藥事法第 83 條第1 項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定,減輕其刑之餘地。 以上二說以何說為當?請公決
決議
採乙說:否定說。 資料 2 最高法院 97 年度台上字第 3490 號判決要旨: 查甲基安非他命雖係第二級毒品,但其亦屬於藥事法所稱之禁藥(即藥事法第 22 條第 1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第 83 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,除成立毒品危害防制條例第 8條第 2 項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。 資料 3 最高法院 97 年度台非字第 397 號判決要旨: 安非他命為第二級毒品,並經行政院衛生署於 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告禁止使用在案,迄未變更,仍應認屬藥事法第 22 條第 1 項第1 款所列之禁藥,有該署 97 年 8 月 21 日衛藥字第 0970037760 號致本院函可稽。再藥事法所規範者,係藥事之管理;所稱藥事,並非僅止於藥物(指藥品及醫療器材),尚包括藥商、藥局及其有關之事項,此觀該法第 1 條、第 4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品,亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命,其數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂定之標準,經依法加重該條第 2 項之法定刑後,較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重之情形外,因藥事法第 83 條第 1 項係於 93 年 4 月 21 日修正公布,同年月 23 日施行,為毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之後法,且為重法,自應優先適用藥事法處斷。本件依原確定判決所認定被告胡○○於 95 年 12 月 16 日與趙○○共同轉讓安非他命零點零幾公克(未達公告應依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項加重之淨重 10 公克之數量)等情,被告應係犯藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪。原判決疏未注意及此,而按毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品論處罪刑,顯有適用法則不當之違背法令。 資料 4 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類第 8 號提案:
提案機關
臺灣桃園地方法院
法律問題
轉讓第二、三、四級毒品,若該毒品同時為藥事法公告之禁藥,且為行為人所明知者,應如何論處?
討論意見
甲說:應適用毒品危害防制條例第 8 條之相關規定處罰-毒品同時為公告之禁藥者,即同時具有藥品之性質。毒品危害防制條例係為防制毒品危,維護國民身心健康所制定,為管制藥品管理條例之特別法。依藥事法第 1 條但書規定:但管制藥品管理條例有規定者,優先適用該條例之規定。則管制藥品管理條例又為藥事法之特別法。故毒品危害防制條例為藥事法之特別規定。關於轉讓第二、三、四級毒品行為,毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、第 3 項、第4 項、第 5 項既分別有處罰之規定,自應優先於藥事法第 83 條第 1 項規定而適用。 乙說:除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第 6 項之一定數量,加重後之法定刑又較藥事法第 83 條第 1 項為重者外,應適用藥事法第 83 條第 1 項處罰-藥事法第 83 條第 1 項法定刑為 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金,較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、第 3 項、第 4 項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第 83 條第 1 項係於 93 年 4 月21 日修正公布,同年月 23 日施行,為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理,亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第 6項之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重之情形外,因藥事法第 83 條第 1 項為後法,且為重法,應優先適用藥事法處罰。
研討結果
採乙說。
審查意見
採乙說。
研討結果
採乙說。 資料 5 會議次別:臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案第 16 號 會議日期:民國 98 年 11 月 11 日
座談機關
臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題
在民國 98 年 5 月 20 日修正公布之毒品危害防制條例第 17 條第 2項施行後,若被告轉讓安非他命,經審理認為應優先適用藥事法第 83 條第 1 項明知為禁藥而轉讓罪時,若被告於偵查及審判中均自白,有無依該條項減輕其刑之適用?
討論意見
甲說:否定說。 按最高法院 27 年上字第 2615 號判例:「犯罪在刑法施行前,比較裁判前之法律孰為有利於行為人時,應就罪刑有關之一切情形,比較其全部之結果,而為整個之適用,不能割裂而分別適用有利益之條文。」由此可知,適用法律應整體性適用,不得割裂適用,該原則,無論於同一法律為新舊法比較時,或不同法律規定間產生法規競合關係時,應均遵循之。故本案既已因法規競合關係,優先適用藥事法第 83 條第 1 項規定論罪,則被告縱使於偵查及審判中均自白,基於適用法律應整體性適用,不得割裂之原則,亦不得另依修正後毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定,減輕其刑。 乙說:肯定說。 按修正後毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定:「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查中及審判中均自白,減輕其刑」,其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定,鼓勵被告自白認罪,開啟其自新之路,故被告轉讓安非他命之行為,若僅因法律競合而適用藥事法第 83 條第 1 項規定論處,即認不得適用修正後毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定減輕其刑,則與該條鼓勵被告自白認罪,使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符。況同樣轉讓毒品(禁藥)之行為,於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者,可依毒品危害防制條例第17 條第 2 項規定減輕其刑,但轉讓第二級毒品安非他命者,卻因優先適用藥事法第 83 條第 1 項,而不得依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定減輕其刑,同樣轉讓毒品(禁藥)且偵審中自白之行為,僅因轉讓之毒品種類不同,即就其自白生減刑與否之差異,有失公平。又同樣轉讓第二級毒品安非他命且偵審中自白之行為,又將因轉讓安非他命數量達淨重 10 公克以上與否,而生是否減刑之差異對待,致轉讓安非他命數量較多者,反而可以享有自白減刑之優待,輕重失衡,顯非妥適。
研討結果
採甲說(甲說 8 票,乙說 4 票)。
審查意見
(一)甲說理由修正為「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,由法院為比較適用時,應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上,於同一法律為新舊法比較適用時,亦本此原則(最高法院 27 年上字第 2615 號判例參照)。本案被告轉讓安非他命之行為,既發生藥事法第 83 條第 1 項與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定間之法規競合關係,而應優先適用較重之藥事法第 83 條第 1 項規定論處,縱被告於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,不得另依修正後毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定,減輕其刑。」 (二)採修正後甲說。
研討結果
(一)增列丙說。 丙說:最有利被告說。 (一)毒品危害防制條例為藥事法之特別法,依中央法規標準法第 16條規定:「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用」,本題應適用特別法之毒品危害防制條例。 (二)我國近日通過世界人權二大公約,相關法律均應依人權保障之世界思潮為對應檢討或修正,本題亦宜援用刑法第 2 條新舊法比較時所採從舊從輕之最有利被告原則,適用毒品危害防制條例,以符合人權保障及立法者制定自白減刑規定之最新民意,同時維持法律整體適用不得割裂之原則。 (二)照審查意見通過(經付表決結果:實到 72 人,採修正後甲說 37 票,採乙說 19 票,採丙說 9 票)。 資料 6 會議次別:臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事臨時類提案第 3 號 會議日期:民國 97 年 11 月 12 日
座談機關
臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題
(一)民國 93 年 4 月 21 日修正藥事法第 83 條施行,轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上,究應論以藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪,或毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第 2 級毒品罪? (二)被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上,依藥事法第 83 條第 1項處斷,如有供出第二級毒品安非他命來源,因而破獲之情形,有無毒品危害防制條例第 17 條得減輕其刑規定之適用? (三)被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上,依藥事法第 83 條第 1項處斷,則扣案被告所有供轉讓之安非他命及其外包裝應如何諭知沒收?
討論意見
問題(一): 甲說:應依藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷。 查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款之第二級毒品,且第二級毒品 MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署 75 年 7 月 11日以衛署藥字第 597627 號公告,為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑,重申公告禁止使用,而均屬藥事法第 22條第 1 項第 1 款所規定之「禁藥」(即藥事法第 22 條第 1 款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』)。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理,仍不失其為禁藥之性質(最高法院 82 年度台上字第 2259 號判決參照)。而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第 83 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者,除成立毒品危害防制條例第條第 2 項之「轉讓第 2級毒品罪」外,亦構成藥事法第 83 條第 1 項之「轉讓禁藥罪」,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條(規)競合」情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70 萬元以下罰金』。而民國 93 年 4 月 21 日修正後藥事法第 83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣500 萬元以下罰金』。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重 10公克以上,或轉讓與未成年人,而有應依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項及第 9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外。則修正後藥事法第 83 條第 1 項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,自應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷(最高法院 94 年度台上字第 7021 號、96 年度台上字第 3582號、97 年度台非字第 397 號判決參照)。 乙說:應依毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之規定處斷。 查安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款之第二級毒品,雖安非他命前經行政院衛生署於 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告禁止使用在案,迄未變更,惟上開公告之依據乃修正前之「藥物藥商管理法」。該法於 82 年 1 月 18 日修正更名為「藥事法」,並由原全文 90 條修正為全文 106條。在「藥物藥商管理法」時期,只有偽藥、劣藥、禁藥等之定義規定,並無「管制藥品」之規定,至修正為「藥事法」後,始增列管制藥品之規定。從藥物之管理原則來看,「禁藥」與「管制藥品」之定義不同,因而屬性亦截然不同,也就是「管制」與「禁止」之容許使用性乃不同。「藥事法」修正之後,於 88 年 6 月 2 日將「麻醉藥品管理條例」修訂為「管制藥品管理條例」,繼而於93 年 4 月 21 日「藥事法」第 1 條亦修正增訂「但管制藥品管理條例有規定者,優先適用該條例之規定。」之但書規定,並依「管制藥品管理條例」公告管制藥品之項目,而將安非他命列為第二級管制藥品(第二級管制藥品第 12 項)。由上述法規發展之情形觀之,顯然管制藥品條例之公告效力優於藥事法之公告,亦即安非他命已由禁藥降為管制藥品。故衛生署未重新修訂藥事法第 22條第 1 項第 1 款所列之禁藥項目,將安非他命刪除,即有未洽。故該署函示(97 年 8 月 21 日衛署藥字第 0970037760 號函),雖仍謂安非他命為禁藥,但該函釋顯然與藥品管制及禁止之體系及原理有違,造成不當限制人民權利之影響,難謂合法,法院應不受拘束。從而,轉讓安非他命數量未達淨重 10 公克以上者,應依毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。 問題(二): 甲說:否定說。 按毒品危害防制條例第 17 條規定:「犯…第 8 條第 1 項至第4 項、…之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑」,被告轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上,依上所述,應適用藥事法第83 條第 1 項之轉讓禁藥罪處斷,而法條競合與想像競合在法律適用上不同,前者係擇一適用法律,後者係併合適用各法律,僅從一重罪處斷,施用安非他命,既因法條競合而擇一適用藥事法第 83 條第 1 項論罪科刑,而未依毒品危害防制條例第 8 條第 2項論科,即與上開規定不符;且基於適用法律應整體性適用,不得割裂之原則,被告因轉讓安非他命未達淨重 10 公克以上,而適用藥事法第 83 條第 1 項處斷,其雖供出毒品來源因而破獲,自不得依毒品危害防制條例第 17 條規定減輕其刑。 乙說:肯定說。 按刑法上所謂法規競合,係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為,因法規之錯綜關係,同時有數法條可以適用,乃依一般法理擇一適用之謂。本件被告轉讓安非他命之一個行為,要屬同時觸犯構成犯罪要件不同之毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪,係一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件,觸犯數罪名,僅因該數罪名所保護者為同一法益,禁止為雙重評價,故僅能適用一法條論罪,而排除其他法條之適用,其仍屬犯毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之規定無疑;且如轉讓之第二級毒品數量達淨重 10 公克以上(93 年 1 月 7 日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條第 1 項第 2 款規定),依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項分則加重結果,其法定最重本刑為有期徒刑為 7 年 6 月,顯較藥事法第 83 條第 1 項之法定最重本刑有期徒刑 7 年為重自應適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、第 6 項規定,則被告供出毒品來源,因而破獲,反得依同條例第 17 條規定減輕其刑,其輕重失衡,顯非妥適。 問題(三): 甲說:應分別依刑法第 38 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定宣告沒收。按科刑判決所適用之法律,無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項,除法律別有規定外,均應本統一性及整體性之原則而適用之,不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第 83 條第 1 項論處被告罪刑,則扣案之安非他命(尚未經主管機關依藥事法第 79 條第 1 項規定沒入銷燬滅失),為藥事法第 22 條第 1 項第 1 款所稱之禁藥,係屬違禁物,應依刑法第 38 條第 1 項第 1 款規定,宣告沒收;其外包裝係被告所有供轉讓禁藥使用之物,應依刑法第 38條第 1 項第 2 款規諭知沒收。要無割裂分別適用毒品危害防制條例第 18 條第 1 項、第 19 條第 1 項之餘地(最高法院 89年度台上字第 1553 號判決參照)。 乙說:應分別依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項、第 19 條第 1 項宣告沒收。扣案之安非他命,雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之,惟尚未經行政機關沒入銷燬滅失前,本即屬毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款規定之第二級毒品,屬於法院應義務沒收之違禁物,雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞,縱回歸刑法總則,又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定,屬刑法第 11 條但書之情形,自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定,仍應依同條例第 18 條第 1 項前段規定,諭知沒收銷燬之;前開安非他命之外包裝,屬被告所有供犯罪所用之物,應依同條例第 19 條第 1 項規定宣告沒收。
研討結果
問題(一)甲說(甲說:8 票,乙說:5 票)。 問題(二)採甲說。 問題(三)採甲說。
審查意見
問題(一): (一)增列丙說。 丙說:禁藥與毒品係不同之概念,禁藥不一定屬毒品,毒品也不一定是禁藥,兩者保護之法益不盡相同。本題應係一行為觸犯數罪名(藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第 8 條第 2項轉讓第二級毒品罪)之想像競合犯,應從一重之藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪處斷。(如採法規(條)競合說,並無法解決問題(二)乙說內容所述輕重失衡之問題)。 (二)採丙說。 問題(二):採肯定說。承上,如認係想像競合犯,本題自當採乙說之結論。 問題(三):採乙說之結論。理由同上。
研討結果
問題(一):採甲說。 問題(二): (一)僅就甲說、乙說交付表決。表決結果:多數採乙說(經付表決結果:實到 66 人,採甲說 28 票,採乙說 35 票)。 (二)但最高法院 96 年度台非字第 85 號、96 年度台上字第 2233 號判決認為「行為後法律有變更,比較裁判前之法律孰為有利於行為人時,應就罪刑有關之一切情形,比較其全部之結果,而為整個之適用,不能割裂而分別適用有利益之條文」。 問題(三):多數採甲說(經付表決結果:實到 66 人,採甲說 32 票,採乙說 23 票)。 資料 7 會議次別:臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事臨時類提案第 2 號 會議日期:民國 97 年 11 月 12 日
座談機關
臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題
轉讓各級毒品究竟應適用毒品危害防制條例第 8 條或是藥事法第 83 條第 1 項?
討論意見
甲說:除轉讓第一級毒品適用毒品危害防制條例第 8 條第 1 項外,應優先適用藥事法第 83 條第 1 項。藥事法第 83 條第 1 項規定:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。」而毒品危害防制條例第 8 條則規定:「(第 1 項)轉讓第一級毒品者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。(第 2 項)轉讓第二級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70萬元以下罰金。(第 3 項)轉讓第三級毒品者,處 3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。(第 4 項)轉讓第四級毒品者,處 1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。(第 5 項)前 4 項之未遂犯罰之。(第 6 項)轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。」然行政院衛生署衛藥字第 0970037760 號函指出,毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂之標準,經依法加重該條第 2 項之法定刑後,較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重之情形外,因藥事法第 83 條第 1 項係於 93 年 4月 21 日修正公布,同年月 23 日施行,為毒品危害防制條例第 8條第 2 項後法且為重法。依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第 8 條第1 項外,轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷(最高法院 97 年度台上字第 3490 號、97 年度台非字第 397 號判決參照、臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類第 8 號提案採此結論)。 乙說:適用毒品危害防制條例第 8 條。 (一)毒品危害防制條例為藥事法之特別法。行政院衛生署係依「藥物藥商管理法」第 16 條第 1 款,將「安非他命」公告為禁藥,復依「麻醉藥品管理條例施行細則」第 2 條、第 10 條,將「安非他命類」藥品列入麻醉藥品管理條例所定義之麻醉藥品。然「藥物藥商管理法」業於民國 82 年 1 月 18 日修正更名為「藥事法」,「麻醉藥品管理條例」,亦於民國 88 年 6 月 2 日修正更名為「管制藥品管理條例」,為「藥事法」之特別法。是以原有之行政函釋與母法規定不符或抵觸之部分,基於法律位階性高低,即應失其效力。又民國 92 年 7 月 9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言,本次修正理由之一,乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合,爰增列第 4 級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第 2 條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第 3 條所定義之各級管制藥品品項,可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異,實指同一內容物。縱使其中 PMMA(Para-methoxymethamphetamine、對一甲氧基甲基安非他命)、Mifepristone(美服培酮)及鹽酸羥亞胺(Hydroxylimine、HCl)三者略有差異,但自上述修正總說明可知,此應僅為立法疏漏,而非立法者有意為分級列管上之區別。是以毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別,可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第 1 條所稱之「其他有關法律」,此參「管制藥品管理條例」第 37 條亦見其理。復依藥事法第 1 條第 1 項但書規定,「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」,從而「毒品危害防制條例」於適用上亦應優先於「藥事法」。 (二)毒品危害防制條例之立法較人權保障。另自藥事法第 83 條之立法沿革及修正理由觀之,應無架空毒品危害防制條例第 8 條適用之意,此參立法院公報院會紀錄甚詳。而「毒品危害防制條例」對於毒品之區分較細,且其處罰規定較之「藥事法」更為精確,更符合保障人權及罪刑相當之法理。 (三)適用藥事法第 83 條第 1 項有違反權力分立與獨立審判原則之虞。「毒品危害防制條例」及「管制藥品管理條例」為立法院三讀通過之法律,對於「毒品」及「管制藥品」之內容物有明確之定義;而是否為「禁藥」乃由行政院衛生署依職權個別公告,僅為行政機關之函令解釋。是以如「安非他命類藥品」係依法律規定列為「毒品」及「管制藥品」,若可由行政機關以行政函釋將之公告為「禁藥」,即排除「毒品危害防制條例」及「管制藥品管制條例」之規定而適用「藥事法」,則與消極依法行政之「法律優位原則」有所扞格。易言之,如採適用「藥事法」說,形同行政機關得以行政函釋之方式,將毒品危害防制條例定義之毒品及管制藥品管理條例定義之管制藥品,公告為禁藥,則應適用藥事法,即可影響法官審判時如何適用法律,實有違權力分立與獨立審判原則。從而轉讓各級毒品應適用「毒品危害防制條例」第8 條,而非「藥事法」第 83 條第 1 項。
研討結果
多數採乙說。
審查意見
(一)採甲說。最高法院同旨判決尚有:97 年度台非字第 461 號、97年度台上字第 3490 號、第 2158 號、96 年度台非字第 296 號、96 年度台上字第 3582 號等諸多判決。臺灣高等法院同旨判決近期亦有:97 年度上訴字第 235 號、第 1380 號、第 3301 號、第 2212 號、第 3186 號、96 年度上訴字第 4454 號等判決。(二)蔡庭長彩貞研究意見: 93 年 4 月 21 日藥事法第 83 條施行後,轉讓毒品條例各級毒品行為之處罰: 1.依藥事法第 20 條第 1 款規定,未經核准,擅自製造之藥品,為偽藥。另依同法第22條規定,禁藥包括: (1)經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品; (2)未經核准擅自輸入之藥品(但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者,不在此限)。故毒品危害防制條例(下稱毒品條例)列管之各級毒品,若屬附件明細表所列行政院衛生署公告禁用、禁售之藥品者(目前毒品條例列管之毒品中,僅第二級毒品編號 81、91 及全部「安非他命類」屬之,詳如上開明細表編號 7、25 及 29 ),固為藥事法所指之禁藥;其雖非屬該經公告禁用、或禁售之藥品,但係未經核准擅自非法輸入非法輸入者,仍為禁藥,如係未經核准,擅自製造者,則為偽藥。 2.轉讓毒品條例列管之毒品者,該毒品若同時亦為藥事法所指之偽藥或禁藥,其轉讓行為同時該當於毒品條例第 8 條之轉讓毒品罪及上開藥事法第83條之轉讓禁藥罪,因二者均旨在落實藥品之管理,以維護國民身心健康,立法目的相同,保護之法益相同,且其中任一者之構成要件,均足以該當轉讓毒品行為,並係一次侵害同一法益,自不可能二者同時適用,論以二罪,應屬法條競合,依重法優於輕法,後法優於前法之原則,從較重或後法之規定處罰(最高法院97年度台非字第 461 號判決認此業經該院著有諸多判決,實務上向無爭議),僅成立實質一罪。 3.茲分述毒品條例各級毒品轉讓行為之處罰如下: (1)轉讓第一級毒品毒品條例所列第一級毒品,迄今尚未經公告為禁藥,其雖有可能係未經核准非法製造或輸入之偽藥或禁藥,然因毒品危害防制條例第 8 條第 1 項轉讓第一級毒品之處罰(1 年以上 7年以下有期徒刑,得併科新臺幣〈下同〉100 萬元以下罰金),重於藥事法第 83 條轉讓偽(禁)藥之處罰(7 年以下有期徒刑,得併科 5 百萬元以下罰金),故不論是否偽藥、禁藥,概依毒品條例第 8 條第 1 項處斷。 (2)轉讓品項編號 81、91及安非他命類(Amphetamine like)之第二級毒品品項編號 81、91 及安非他命類第二級毒品,迄仍為上開公告列管之禁藥(詳見參考資料 6 明細表),而上開藥事法第 83 條轉讓禁藥之處罰較毒品條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品之處罰(6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科 70 萬元以下罰金)重,除轉讓達一定數量,應依毒品條例第 8 條第 6 項規定加重其刑者外,自應依藥事法第 83 條之規定處罰。至屬前述加重其刑之情形,則仍依較重之毒品條例第 8 條第 6 項規定處罰。(3)轉讓其他第二級毒品及第三、四級毒品前項以外之其他第二級毒品與第三、四級毒品,雖迄今尚未經公告為禁藥,然有可能係未經核准非法製造或輸入之偽藥或禁藥。若屬偽藥、禁藥者,其轉讓行為,因上開藥事法第 83 條轉讓偽(禁)藥之處罰,較毒品條例第 8 條第 2 項、第 3 項(3 年以下有期徒刑,得併科30 萬元以下罰金)、第 4 項(1 年以下有期徒刑,得併科 10 萬元以下罰金)重,故應依藥事法第 83 條規定處罰;若非屬偽藥、禁藥者,其轉讓行為,依其所轉讓毒品之種類,僅分別成立毒品條例第 8 條第 2 至 4 項之轉讓罪,自應分別依各該規定處罰。
研討結果
(一)本提案與臨時提案第 3 號相同,可合併討論。 (二)採甲說(經付表決結果:實到 66 人,採甲說 39 票,採乙說 15票,採丙說 0 票)。 資料 8 毒品危害防制條例第 2 條: 本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級,其品項如下: 一、第一級:海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品(如附表 1)。 二、第二級:罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品(如附表 2)。 三、第三級:西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品(如附表 3)。 四、第四級:二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品(如附表 4)。 前項毒品之分級及品項,由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會,每 3 個月定期檢討,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理,另以法律定之。 修正立法理由:民國 92 年 07 月 09 日 一、我國現行成癮物質之管制係依據聯合國「1961 年麻醉藥品單一公約」、「1971年影響精神物質公約」、「1988 年禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」以規範麻醉藥品、影響精神物質公約,防止其流、濫用。我國雖非前開公約之締約國,惟毒品犯罪係萬國公罪,我國不能自外於國際社會,且現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分4級管理,惟毒品則僅有3級,致第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合,爰於本條例增列第四級毒品。 二、審查會補充理由: 俾因應新型態毒品之變化及適時調整毒品之分級,並兼顧行政程序及專業之判斷,爰將毒品之分級及品項之檢討調整,明定由法務部及行政院衛生署組成審議委員會定期檢討,如有調整之必要時,即報由行政院公告調整、增減之。 資料 9 管制藥品管理條例: 第 1 條管制藥品之管理,依本條例之規定;本條例未規定者,依其他有關法律之規定。 修正立法理由:民國 88 年 06 月 02 日 邇來世界各國濫用藥物之情形與日俱增,我國自 79 年安非他命氾濫藥物濫用情形即日趨嚴重,為因應此一情事,政府修訂相關法令,以有效遏止濫用。由於加強緝毒,使得毒癮者轉向合法醫療機構謀取麻醉藥品,致使醫藥用麻醉藥品由合法管道流為非法使用之機會大為提高,故現行麻醉藥品管理條例有重行就麻醉藥品及其他管制藥品在醫藥及科學之使用上,加強規範之必要,部分影響精神藥品雖於藥事法予以列管,但尚未符合「影響精神藥品公約」、「禁止非法販運麻醉藥品及影響精神藥品公約」等之精神,亟應與麻醉藥品合併建立管理體系,即核發證照並分級管理,以阻斷繼續濫用之管道。爰修正「麻醉藥品管理法」為本法,並更改名稱。 資料 10 丙說補充意見: 1.甲說認題旨所示之行為該當於藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品等罪名,依法規競合應優先適用藥事法第 83 條第 1 項處罰,依最高法院 104 年度第 11 次刑事庭會議決議,被告縱使供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯或於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第 17 條第 1 項、第 2 項之規定減輕或免除其刑,難謂公允。又轉讓之甲基安非他命,其數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂定之標準,經依法加重該條第 2 項之法定刑後,較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重之情形,轉而適用毒品危害防制條例規定,關於法律之適用,全以重法為導向,欠缺理論依據。又將因轉讓安非他命數量達淨重 10 公克以上與否,而生是否減刑之差異對待,致轉讓安非他命數量較多者,反而可以享有自白減刑之優待,輕重失衡,顯非妥適。 2.就甲基安非他命言,既是毒品危害防制條例第 2 條所公告之第二級毒品,並經行政院衛生署於 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告禁止使用在案,迄未變更,因第二級毒品為禁藥之一種,仍應認屬藥事法第 22 條第 1 項第 1款所列之禁藥,有該署 97 年 8 月 21 日衛署藥字第 0970037760 號函可稽。雖藥事法所規範者,係藥事之管理;所稱藥事,並非僅止於藥物(指藥品及醫療器材),尚包括藥商、藥局及其有關之事項(藥事法第 1 條、第 4 條之參照)。而毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品,固有上揭行政院衛生署函可參。然普通法與特別法之關係,不僅整個法典與法典間有其存在,即法典與法典內之部分或某一法律規定間亦可能形成。藥事法與毒品危害防制條例二法規就轉讓第二級毒品甲基安非他命部分顯相重疊,就重疊部分仍認規範對象、規範內容同一,則藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品,具規範對象之同一性,毒品危害防制條例與藥事法間具有特別法與普通法之關係,要難以藥事法所定係具藥品之外觀,具有特定服用目的而非吸毒,遽認非同一規範標的,而否認毒品危害防制條例與藥事法兩者具有特別法與普通法之關係。論者未考量兩者之重疊性,徒以藥事法所定係藥品非毒品,具有特定之轉讓目的而非供施用毒品,認二者規範對象、規範內容不具同一性,誠非的論。另甲說引行政院衛生署衛藥字第 0970037760 號函指出,毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品。故認毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係云云,否認兩者具有特別法與普通法之關係,似有誤會。 3.對於同一規範對象,而有數個不同之法律加以規範,且各該法律規範雖屬於不同之法律形式,然具規範同一性,究應如何適用法律,向來在實務上,未詳加檢視,大都將對於同一規範對象之不同法律規定適用,籠統地以法律競合方式認定,而置原本屬於法律適用基本原則「特別法優於普通法原則」於不顧,衍生實務上法律適用之亂象。問題癥結在於 (1)法律競合之特別關係,被擴張誤用特別法與普通法之法則適用上,進而形成「法律競合之特別法優於普通法適用」; (2)特別法與普通法之關係,誤用法律競合之特別關係予以處理,而未說明其理由及依據。此不僅係對於法律競合概念之誤解,更造成整體法律體系適用關係之混淆。設題所指情形,同時有毒品危害防制條例第 8 條第 2 項及藥事法第 83 條第 1 項予以規範,而基於上開分析,毒品危害防制條例既為藥事法之特別法,依中央法規標準法第16 條所定「特別法優於普通法原則」,自應優先適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定。甲、乙兩說對於同一規範對象,有數法律規定同時該當,而產生特別法與普通法關係存在之情況,因襲實務上向來習以法律競合概念加以處理之舊慣,仍認係法條競合,有待商榷。 4.法條競合,乃刑罰法規相互間應如何適用之問題。至刑罰法規相互間究竟具有如何之關係?且為何僅適用其中一個刑罰法規,而排除其他刑罰法規之適用?向來均被忽視。由於觀察之方向不同,乃產生不同之法律競合關係,如特別關係、補充關係、吸收關係或擇一關係等。其中「法條競合」之「特別關係」,特別規定乃就一般規定附加加重或減輕事由所形成,亦即以一般規定為基礎而加以創制。通常基於一般規定,對於法益巳足以充分保護,惟基於某種刑事政策之理由,附加特別要素,而予以加重或減輕處罰。有關特別關係之適用,即判斷特別關係究存在於何種犯罪間,依學者通說有下列態樣: (1)基本構成要件與加重構成要件互相競合;(2)基本構成要件與減輕構成要件互相競合; (3)基本構成要件與加重及減輕構成要件互相競合; (4)結合犯構成要件與包含構成要件互相競合; (5)結果加重犯構成要件與其基本犯構成要件互相競合等。實務上,常與「特別法優於普通法原則」發生混淆,甚而將二者等同者。「特別法優先普通法」原則與「法條競合」概念的「特別關係」,雖均屬法律適用領域之理論,惟性質上,二者並不相同。前者,乃係處理「法典與法典」之適用關係;後者則係「罪與罪」間之適用關係,遇有法條競合之特別關係現象者,應依「特別規定優於普通規定」原則處理(最高法院43 年台上字第 875 號判例參照)。乙說既認設題所示明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之情形,係法條競合,並認毒品危害防制條例係藥事法之特別法(特別規定),則其行為之規範適用關係,應尋求法條競合「特別關係」(甚或其他如補充關係、吸收關係或擇一關係)之原則解決,以求理論一貫,豈有認法律競合之特別關係(甚或其他如補充關係、吸收關係或擇一關係),而割裂轉依中央法規標準法第 16 條所定「特別法優於普通法原則」適用法律之理? 5.甲說認設題所示之事實,應依法規競合之法理「重法優於輕法」、「後法優於前法」等原則,自應優先適用藥事法處斷云云。惟 (1)關於「重法優於輕法」,向為司法實務一味崇尚之法律適用最高準則。法條競合時,其所競合之二個(或以上)刑罰法規,如處罰輕重不同時,通常不顧其競合之法理何在,胥以「重法輕法」適用。故認為廣義法狹義法與重法輕法互見時,廣義法為重法,狹義法為輕法競合時,適用重法;反之,廣義法為輕法,狹義法為重法競合時,亦適用重法。同理,全部法一部法與重法輕法互見時,全部法為為重法,一部法為輕法競合時,適用重法,全部法為輕法,一部法為重法競合時,亦適用重法。而將重法優輕法,視為法律適用之不易原則。惟此為學者所嚴厲批評,謂所稱重法優於輕法云者,其原則之來源及法理何在?不僅查考無據,且論者強調此項原則時,亦均未說明其法理。考期緣由,或因歷年來所制定之特別法均較刑法處罰為重,適用日久,遂滋生此項觀念;或因刑法第 55 條所規定之想像競合犯,係從其一重處斷,或基於吸收犯理論,係重罪吸收輕罪,遂誤以為凡有法規比較適用時,重法當然優先於輕法。然:A、因應時代環境之變動及國民觀念,如立法制定處罰較輕之特別法,不再適 用處罰較重之普通法,即無「重法優於輕法」之適用; B、在同一法律領域之法條競合,亦有輕法優於重法而適用者,如刑法第 273 條之義憤殺人罪,其處罰較第 271 條之殺人罪為輕,仍應優先適用,即足徵重法優於輕法,顯非法規適用上不易之原則; C、「從一重處斷」如想像競合犯,在認識上為數罪,在評價上亦為數罪,而法條競合,在認識上為數罪,惟在評價上則僅屬一罪。因想像競合犯在評價上為數罪,始有比較而「從一重處斷」之可言,而法條競合,在評價上則僅屬一罪,就單一之一罪,即無相互比較而「從一重處斷」之餘地,兩者顯然有別,不容混為一談; D、刑法之吸收關係,係兩個構成要件彼此性質相容,而一個能將另一個完全包含之一種關係。而吸收犯係一種構成要件類型,即立法者在某個構成要件中已將另一個構成要件行為規定在內,如:放火罪與毀損罪、殺人罪與傷害罪是。吸收關係與吸收犯之區別,在於吸收關係係存在於兩個構成要件之間,而吸收犯則僅是一種構成要件類型而已。重罪吸收輕罪乃兩個犯罪構成要件具備相容之包含關係,應是吸收關係,非吸收犯,且屬法條競合概念。如數法典間具有特別法與普通法之關係,捨法律適用基本原則,即特別法優於普通法原則,而依法條競合概念下之重罪吸收輕罪,法律適用法則即有可議。 (2)關於「後法優於前法」原則,雖法規制定或訂定之先後,決定優先適用之順序,制定或訂定在後者優於制定或訂定在前者。後法之所以優先適用,蓋以制定或訂定在後者,一則距行為時為期較近,與現狀相去不遠,不致窒礙難行。二則制定或訂定在後之法規,可參照以前制定或訂定之法規,取其長而棄其短,易臻妥適。惟「後法優於前法原則」之適用,須具備二種前提條件,一為法規位階相同,二為法規性質相同。如前後法規位階不同,性質亦有特別法與普通法之分,則不可適用後法優於前法之原則。即位階低之後法不能優於位階高之前法,後普通法不能優於前特別法。又關於同一事項,如有兩種規定不同的法律存在,且相互間無特別法與普通法之關係,依後法優於前法之原則,應優先適用公布施行時間在後之法律。惟轉知法令規定,無所謂「後法優於前法之適用」(最高行政法院 92 年度判字第 223 號判決參照)。法規發生競合時,依上位法優於下位法與後法優於前法原則為適用(最高法院 53 年度台上字第2331 號判決參照)。適用「後法優於前法」原則後,即無「特別法優先於普通法」之適用(最高行政法院 92 年度判字第 842 號判決參照)。設題所示,數法典間具有特別法與普通法之關係,揆諸上開意旨,應優先適用特別法之毒品危害防制條例,無適用「後法優於前法」原則之餘地,即規範對象之規定,孰先孰後,對於特別法與普通法之判斷不生影響,縱使普通法之藥事法規定修正在後,其仍為普通法,亦稱「前特別法優於後普通法」原則,甲說卻認應以「後法優於前法」原則適用藥事法,亦有誤會。 6.乙說就刑法學理上所稱法規競合(法條競合)之定義,謂「係指單一行為,發生單一之犯罪結果,與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合,因法規之錯綜關係,致同時有數個法規競合適用時,祇能依重法優於輕法。特別法優於普通法。基本法優於補充法。全部法優於一部法。狹義法優於廣義法。後法優於前法等原則,選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。」云云。刑法對於犯罪競合,如想像競合或實質競合等,雖設有明文;而法條競合,因係解釋上之適用規範,則無任何明文規定。因此,不論國內或國外學者以及實務見解,對於法條競合之適用,每皆呈現一片混亂之情況。其中,法條競合之型態分類不一(有主張特別關係一種者,有主張僅有特別關係與補充關係即足適用,無需有吸收關係者;亦有主張特別關係、補充關係與吸收關係三種形式,而否定擇一關係者)、型態界限不明(法條競合之各種現象形式,其界限曖昧不明,有將一定情形歸於此現象形式中,其他學者則認其屬於他現象形式者;至其派生原則間之界限,更屬混淆雜亂,莫衷一是)及細目種類龐雜(國內學者對於四種現象形式之說明,派生原則之細目繁多,種類龐雜。不僅名目多寡及名稱不一,且同一名目,有置於特別關係之下者,亦有置於吸收關係之下者)為重要因素。所謂「依重法優於輕法。特別法優於普通法。基本法優於補充法。全部法優於一部法。狹義法優於廣義法。後法優於前法等原則」云者,與國、內外共通之法條競合型態分類及細目種類學說尚有扞格,尤其諸多擷取特別法與普通法關係之法律適用原則,應予調整。另法條競合,在本質上為數個刑罰法規相互間之競合適用問題,其重點完全決定於某犯罪事實是否僅應依一個刑罰法規為一次之評價。至其行為數究係一個抑或數個,實無關緊要。易言之,行為人所實施之行為,不論係一個行為抑或數個行為,依犯罪之本質理論, 如認其僅應依一個刑罰法規加以一次評價時,均有可能成立法條競合。乙說就法規競合(法條競合)之定義限縮於「單一行為」,亦與國內外學說之共通見解不合。 7.乙說理由先則認定設題所示係法條競合,繼則謂「惟其中之『特別法優於普通法』原則,既已明文規定於中央法規標準法第 16 條,當應優先前開法規競合之其他法理原則,例如普通法縱然較特別法處罰為重者,仍應適用特別法優於普通法之法律規定,不再適用重法優於輕法之法理原則,此乃法律當然之解釋」云云,捨棄重法優於輕法之法理原則,改以『特別法優於普通法』原則,優先適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定。惟 (1)實務上因對於法律競合概念之誤解,常將法律競合之特別關係,擴張誤用特別法與普通法之法則,進而形成「法律競合之特別法優於普通法適用」,亦常將特別法與普通法之關係,誤用法律競合之特別關係處理,造成整體法律體系適用關係之混淆,業如前述。另國內學者及實務亦常將法條競合之特別關係,認係特別法與普通法之關係,而將其分為不同法規與相同法規間之競合。亦即認同一法規內有法條競合之問題,在不同法規間亦有法條競合之問題。此種見解,頗有商榷之餘地。其實,特別法與普通法之關係與法條競合係兩種完全不同之法律概念,兩者應予釐清,不容混淆,尤其不同之法律形式(法規),並不生法律競合問題,其可能存在者,僅特別法與普通法判斷之問題而已,亦即在不同法規間,根本沒有法條競合之問題。乙說認定設題所示係法條競合,已有偏差,復將法律競合之特別關係,擴張誤用特別法與普通法之法則,洵非正確; (2)特別法與普通法之關係及法條競合係完全不同之法律概念,各有其法律適用原則。乙說理由先則認定設題所示係法條競合,繼改用『特別法優於普通法』原則,優先適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定,無異將法律競合關係提升為特別法優於普通法原則之上位概念,亦將特別法優於普通法原則貶為法條競合之下位概念,不僅係對於特別法與普通法關係暨法律競合概念之誤解,更造成整體法律體系適用關係之混淆。 資料 11 參考意見: 一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款所定之第二級毒品,且經改制前之行政院衛生署公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,而屬藥事法所規定之禁藥。就轉讓甲基安非他命之行為,毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、藥事法第 83 條第 1 項均訂有刑罰之規定,學理上就此單一行為,與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合,致同時有數個法規競合適用時,自有法規競合之情形。又中央法規標準法第 16 條規定:「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用」,是「特別法優於普通法」原則已法有明文,於法規競合之情形,自應循此原則適用特別法之規定,而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較,遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。 二、次藥事法第 1 條第 1 項規定:「藥事之管理,依本法之規定;本法未規定者,依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者,優先適用該條例之規定。」,顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係,由下列說明可知,兩者在適用上係相互配合,均屬藥事法之特別法: 1.對照毒品危害防制條例第 2 條所定義之各級毒品,與管制藥品管理條例第 3條所定義之各級管制藥品品項,可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異,其內容實屬相同。 2.管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第 13 條原係規定:「麻醉藥品,限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」,並於同條例第 13 條之 1 分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定,然上開麻醉藥品管理條例第 13 條、第 13 條之 1 於 88 年 6 月2 日修正為管制藥品管理條例時業經刪除,其刪除理由分別為:「本條於修正條文第 6 條、第 14 條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範,爰予刪除。」等語,是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分,均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。管制藥品管理條例第 37 條規定:「違反第 5 條、第 9 條規定,或非第 4 條第 1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者,除依毒品危害防制條例處理外,處新臺幣 15 萬元以上 75 萬元以下罰鍰。」,即已明示就相同行為態樣之處罰,在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定,於刑罰部分,則另由毒品危害防制條例處理。 3.再參以 92 年 7 月 9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」所載,該次修正理由之一,乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合,爰增列第四級毒品之處罰規定,可知就毒品(管制藥品)之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態,毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊,其間之區別,無非係各以刑罰(及保安處分)與行政罰規定其違反法律之效果。 4.又依 98 年 5 月 20 日修正增訂之毒品危害防制條例第 17 條第 1 項、第2 項規定觀之,立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則,將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行適用藥事法第 83 條第 1 項之規定,無疑將逾越法律文義之解釋,違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍。且於同樣條件下,轉讓第一級毒品者,均可獲邀減輕其刑,轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否;就轉讓同時具禁藥及第二級毒品性質之犯罪,於相同條件下,轉讓重量達淨重 10 公克以上者,可獲邀減輕其刑,轉讓未達淨重 10 公克者則否,將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形,若仍持「重法優於輕法」原則,顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。 三、綜上,可知毒品危害防制條例及管制藥品管理條例,均同屬藥事法之特別法,應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定,乃係管制藥品管理條例第 1 條:「管制藥品之管理,依本條例之規定;本條例未規定者,依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」,更屬管制藥品管理條例之特別法,是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者,毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。
提案機關
臺灣高等法院 (臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 36 號)