臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 9 號

要旨

法律問題

被害人持對被告侵權行為損害賠償請求權 100 萬元之執行名義，請求檢察官給付被告因本案犯殺人未遂而經沒收之酬金 100 萬元，經檢察官以沒收之犯罪所得係被告為了犯罪而取得之報酬，並非因犯罪行為而直接自被害人處取得者，不在被害人得聲請給付之範圍內而予駁回，被害人乃向法院聲明異議，異議是否有理由？

討論意見

甲說：肯定說。

修正後刑法第 38 條之 3 第 2 項、刑事訴訟法第 473 條第 1項之立法當時並未採行德國法所謂發還被害人之立法例，此觀上開條文之立法說明，完全未提及參考德國法之立法例甚明，從而上開德國法之解釋，在我國法上並無適用之餘地。犯罪所得或利得經沒收者，不論是為了犯罪而取得之報酬、對價，或者是產自犯罪而獲得的利益、利潤，本案之犯罪被害人，依修正後刑法第 38 條之 3第 2 項之規定，享有實體法上的請求權，程序上自得依刑事訴訟法第 473 條之規定，在判決確定後 1 年內，取得對犯罪行為人之執行名義，向檢察官聲請就沒收財產之範圍內給付之，並不限於德國法上產自犯罪所得為限。修正後刑法第 38 條之 3 第 2 項及刑事訴訟法第 473 條規定所強調的是「因犯罪而得行使債權請求權之人」。亦即，因行為人犯罪，被害人對犯罪行為人取得債權之執行名義者，根據修正後刑法第 38 條之 3 第 2 項之規定取得實體法上之權利，程序上則依刑事訴訟法第 473 條之規定，聲請檢察官給付之，而非發還。被害人聲請檢察官給付被告經沒收之犯罪所得 100 萬元，經檢察官駁回，而向法院聲明異議，法院自應諭知將檢察官之原處分撤銷，另由檢察官為適法之處理。

乙說：否定說。

德國學理與實務，將犯罪所得區分成：為了犯罪 (fur die Tat )而取得之報酬 / 對價 (Entgelt)，以及產自犯罪 (aus der Tat)而獲得的利益 / 利潤 (Gewinn) 兩大類。為了犯罪而取得之報酬或對價，係指行為人因犯罪而取得對待給付之財產上利益，例如因殺人所獲得之酬勞、因貪污而取得之賄款，此類利得並非來自於犯罪構成要件的實踐；產自犯罪而獲得之利益或利得（潤），係指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產價值，例如竊盜所得、詐欺所得、販售違法食品所得等等。被害人得聲請發還且屬合法發還的犯罪所得，只能是直接產自犯罪的犯罪利益或利得（潤），不包括為了犯罪實行所獲取的對待給付報酬。因為，行為人實行犯罪而受領之報酬，本來就不是從被害人身上而來，唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪所得，讓被害人取回犯罪所失去的財產上利益。雖然我國新法未如德國立法明文指出發還之犯罪所得限於產自犯罪而來，然從發還被害人立法規範目的觀之，亦應做相同的解釋。準此，本案經沒收之犯罪所得 100萬元，是被告為了實行犯罪所獲取的對待給付報酬，不是從被害人身上而來，因此，被害人縱然取得對被告侵權行為損害賠償請求權執行名義，亦不得對經沒收的 100 萬元主張發還或給付之權利。被害人若向法院聲明異議，應以無理由逕為駁回之。

審查意見

採乙說。

依新修正刑法第 38 條之 1 第 5 項之規定，就犯罪利得之剝奪方法，採取「被害人發還優先」原則，宣示犯罪利得應優先發還被害人，沒收僅具補充性。利得沒收之立法目的之一，在於追求回復財產秩序，亦即回復至犯罪行為前之財產合法狀態，則將來自於被害人之犯罪利得，發還被害人，乃屬當然。從而，依立法規範目的以觀，發還被害人條款，並不在清算犯罪行為人與被害人間所有之民事法律關係，而是讓被害人取回犯罪所失去之財產利益。據此，刑法第 38 條之 1 第 5 項規定，所謂「被害人」應指因犯罪「直接」遭受財產不利益者而言；「發還之犯罪所得」則限於犯罪行為人因實施犯罪過程直接自被害人處取者，例如竊盜所得、詐欺所得等等。

至刑事訴訟法第 473 條第 1 項規定: 「沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」不論是權利人或聲請給付人，必須和刑法第 38 條之 1 第 5 項同一解釋，此乃利得沒收目的解釋的當然結果。被害人其他財產損失（例如醫療給付、慰撫金）或間接第三人的債權請求權，從利得沒收宗旨，推不出他們可以從犯罪報酬優先受償。此均屬一般債權，應與其他債權人就行為人財產平等參與受償。

本題，被告因實行殺人行為而自共犯獲得報酬 100 萬元，並不是因實施犯罪過程（殺人）而直接自被害人處取得，被害人依侵權行為損害賠償請求權取得之債權執行名義， 尚不得對沒收之 100 萬元主張發還或給付。研討結果：照審查意見通過（經付表決結果：實到 84 人，採甲說 31 票，採乙說51 票）。

相關法條

刑法第 38 條之 3 第 2 項，刑事訴訟法第 473 條。

參考資料

資料 1（乙說）王士帆，「犯罪所得優先發還被害人－簡析新刑法之發還條款」，月旦法學雜誌，第251 期，2016 年 4 月，第 82 頁：

得請求發還且屬合法發還的犯罪所得，只能是直接產自犯罪的犯罪利潤，而不包括為了犯罪實行所獲取的對待給付報酬。雖然我國新法未如德國法或奧地利法明文指出發還之犯罪所得限於「產自犯罪」而來，然從發還被害人之立法規範目的以觀，亦應作相同的解釋。

提案機關

司法院刑事廳（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 9 號）