臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 13 號

要旨

法律問題

被告前犯Ａ罪，經法院判處有期徒刑 6 月確定（刑期起算日 102 年11 月 19 日、指揮書執畢日期 103 年 5 月 18 日）；另犯Ｂ罪，經法院判處有期徒刑 7 月確定（刑期起算日 103 年 5 月 19 日、指揮書執畢日期 103 年 12 月 18 日）；再犯Ｃ罪，經法院判處有期徒刑 6月確定（刑期起算日 103 年 12 月 19 日、指揮書執畢日期 104 年 6月 18 日）。Ａ、Ｂ、Ｃ罪，嗣於 103 年 4 月 7 日經法院裁定應執行有期徒刑 1 年 4 月確定（刑期起算日 102 年 11 月 19 日、指揮書執畢日 104 年 3 月 18 日）。復犯Ｄ罪，經法院判處有期徒刑 2月確定（刑期起算 104 年 3 月 19 日，指揮書執畢日 104 年 5 月18 日），嗣上開應執行刑有期徒刑 1 年 4 月與Ｄ罪接續執行，於103 年 12 月 19 日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於 104 年10 月 13 日入監執行殘刑有期徒刑 5 月。則被告於 104 年 10 月 7日再犯竊盜罪時，是否構成累犯？

討論意見

甲說：肯定說（構成累犯）。

按 2 以上徒刑之執行，似應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第 79 條之 1第 1 項、第 2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院 103 年度第 1 次刑事庭會議決議、104 年度第 7次刑事庭會議決議意旨參照）。按刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，蓋良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要，且數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院 104 年度台非字第 104 號判決意旨參照、最高法院104 年度第 6 次刑事庭會議決議亦同此意旨）。查，本件被告於核准假釋時，Ａ罪既已於 103 年 5 月 18 日執行完畢，依最高法院 103 年度第 1 次刑事庭會議決議、104 年度第 7 次刑事庭會議決議之意旨以觀，被告於 104 年 10 月 7 日再犯竊盜罪，自應構成累犯。

乙說：否定說（未構成累犯）。

Ａ、Ｂ、Ｃ罪，因於 103 年 4 月 7 日即法院定應執行刑時均尚未執行完畢，故皆無從依上開最高法院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議意旨論以累犯。又Ａ、Ｂ、Ｃ罪既經合併定應執行刑為有期徒刑 1 年 4 月，自應於該 1 年 4 月執行完畢後，始認為該3罪均為執行完畢，被告經核准開始假釋之時間為 103 年 12月 19 日，斯時Ａ、Ｂ、Ｃ罪所定之應執行案尚未執行完畢，故亦無從依上開最高法院 103 年度第 1 次刑事庭會議決議、104 年度第 7 次刑事庭會議決議意旨認Ａ罪已先執行完畢，是被告於104 年 10 月 7 日再犯竊盜罪時，自不能論以累犯（最高法院105 年度台非字第 15 號、104 年度台上字第 2869 號、105 年度台上字第 1038 號判決意旨參照）。

研討結果

審查意見

採乙說。

研討結果

相關法條

刑法第 47 條、第 50 條、第 51 條。

參考資料資料 1（甲說）最高法院 104 年度台非字第 104 號判決要旨：

又刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

資料 2（甲說）最高法院 103 年度第 1 次刑事庭會議決議要旨：

裁判確定後犯數罪，受 2 以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第 79 條之 1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院 87 年度台非字第 25 號、第371 號、第 414 號判決）。

資料 3最高法院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議要旨：

刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

資料 4（甲說）最高法院 104 年度第 7 次刑事庭會議決議要旨：

不再援用刑事判例 1 則：29 年上字第 2689 號。

一、會議次別：78 年 2 月 28 日 78 年度第二次刑事庭會議決議決議文：

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第 51 條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國 77 年罪犯減刑條例第七條第一項所規定「執行未畢」之要件，即丙罪亦應予以減刑，然後再與甲、乙兩罪定其應執行之刑。

決議

本則決議不合時宜，改採提案之甲說。

提案之甲說：

已經判決確定之案件，得依中華民國 77 年罪犯減刑條例減刑者，以其罪於 77 年 4月 22 日該條例施行時，尚未執行或執行未畢者為限，如已執行完畢，即無依該條例減刑之餘地，此觀該條例第 7 條第 1 項之規定甚明，丙罪既經執行完畢，自不得減刑，但丙罪之宣告刑應與甲、乙兩罪減得之刑依該條例第 10 條規定適用刑法第51 條定其應執行之刑。

二、會議次別：100 年 8 月 23 日 100 年度第 6 次刑事庭會議決議決議文：

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第 47 條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379 條第 10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙 2 罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。

決議

本則決議不合時宜，不再供參考。

三、會議次別：103 年 1 月 7 日 103 年度第 1 次刑事庭會議決議決議文：

最高法院 88 年 7 月 20 日 88 年度第 4 次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說。

肯定說：

（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（ 47 年度台抗字第 2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79 條之 1 第 1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第 79 條之 1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報 83 卷第 146、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47 條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院 87 年度台非字第25 號、第 371 號、第 414 號判決）。

決議

原決議要旨（一）「除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（ 47 年度台抗字第 2 號判例），似」不合時宜，予以刪除，並將「宜以核准開始假釋之時間為基準……」修正為「應以核准開始假釋之時間為基準……」。

資料來源：司法院

相關法條

中華民國 77 年罪犯減刑條例第 7 條(77.04.20)中華民國刑法第 50、51、53 條(58.12.26)中華民國刑法第 47、77、79-1 條 (88.04.21)中華民國刑法第 47 條(100.01.26)刑事訴訟法第 379 條(99.06.23)資料 5（乙說）最高法院 105 年度台非字第 15 號判決要旨：

數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

資料 6 （乙說）最高法院 104 年度台上字第 2869 號判決要旨：

本院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議係謂：「刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第 1 級毒品罪之日期，係在所犯施用第 2 級毒品罪執行完畢 5 年以內，應構成累犯。」是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。

資料 7（乙說）最高法院 105 年度台上字第 1038 號判決：

然按數罪併罰之案件，有 2 以上之裁判，雖數罪中之部分犯罪之刑已經執行完畢者，仍應裁定定其應執行之刑，本院 47 年台抗字第 2 號著有判例，而嗣再經裁定定其應執行刑，並不影響該部分犯罪已執行完畢之效力；至若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。本院104年度第6次刑事庭會議決議：「刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第 1 級毒品罪之日期，係在所犯施用第 2 級毒品罪執行完畢 5年以內，應構成累犯。」乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。

提案機關

臺灣基隆地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 13 號）