臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 14 號

要旨

法律問題

某甲於民國 102 年間因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑 6 月確定（下稱第①罪，刑期起算日：103 年 3 月 4 日，指揮書所載執畢日期：

103 年 9 月 3 日）；於 103 年間因施用第 1、2 級毒品案件，經法院判處有期徒刑 6 月、3 月，應執行有期徒刑 8 月確定（下稱第②、③罪，刑期起算日：103 年 9 月 4 日，執畢日期：104 年 5 月 3日）；上揭第①②③罪繼於 103 年 7 月 7 日經法院定應執行有期徒刑 1 年 1 月確定（下稱甲應執行刑，檢察官於 103 年 7 月 24 日即換發執行指揮書，刑期起算日：103 年 3 月 4 日，執畢日期：104年 4 月 3 日）；嗣又於 103 年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑3 月確定（下稱第④罪），上開第①至④罪再於 103 年 9 月 22 日經法院定應執行有期徒刑 1 年 3 月確定（下稱乙應執行刑，檢察官於103 年 10 月 8 日換發執行指揮書，刑期起算日：103 年 3 月 4 日，執畢日期：104 年 6 月 3 日），某甲於 103 年 3 月 4 日經入監接續執行後，於 104 年 1 月 15 日縮短刑期假釋出監，於 104 年6 月 3 日始保護管束期滿，則某甲於 104 年 4 月 26 日另犯施用第1 級毒品罪，是否構成累犯？

討論意見

甲說：肯定說（持相同見解之實務案例：最高法院 104 年度台非字第143 號判決）。

刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議參照）。某甲係於 103 年 3 月 4 日入監執行第①罪，第①罪應已於 103 年 9 月 3 日執行完畢，嗣雖接續執行第②③罪，並陸續因第①②③、①②③④罪合於數罪併罰之規定而另定應執行之刑，經檢察官先後換發執行指揮書，然此嗣後定第①②③、①②③④罪所示之罪其執行刑方法之規定，並不能推翻某甲先前所犯第①罪已於 103 年 9 月 3 日執行完畢之事實，是某甲故意再犯本案之各罪之時間係在第①罪執行完畢 5 年以內，為累犯，應依刑法第 47 條第 1 項之規定論以累犯。

乙說：否定說（持相同見解之實務案例：最高法院 104 年度台上字第2869 號判決）。

某甲因第①罪於 103 年 3 月 4 日入監執行後，於尚未執行期滿前之 103 年 7 月 24 日即換發執行指揮書執行甲應執行刑，復於甲應執行刑尚未執行期滿前之 103 年 10 月 8 日換發執行指揮書改執行乙應執行刑，而於執行乙應執行刑期間之 104 年 1月 15 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄 104 年 6 月 3日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。某甲雖於假釋前已執行有期徒刑 10 月又 11 日而逾第①罪之 6 月有期徒刑，惟於第①罪尚未執行完畢前即因與第②③罪合併定執行刑而改執行甲應執行刑，再於甲應執行刑尚未全部執行完畢前就第①至④罪合併定執行刑而改執行乙應執行刑，則原執行檢察官就第①罪所核發之執行指揮書，於尚未執行完畢前，即先後為甲應執行刑、乙應執行刑之執行檢察官所核發之指揮書取代，自難認某甲原所犯第①罪部分之有期徒刑 6 月已於 104 年 1 月 15 日假釋出監前執行完畢，是某甲於上述假釋期間為本案犯行時，既非於第①罪之有期徒刑執行完畢後所為，自無從依刑法第 47 條第 1 項規定論以累犯。肯定說所引最高法院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議內容，係以前案判決已執行完畢後，再與後案判決定執行刑者為其前提，與本案案情（即前案尚未執行完畢又與後案定刑換發指揮書另為執行者）不同，尚難比附援引。

研討結果

審查意見

採乙說。

研討結果

相關法條

刑法第 47 條第 1 項、第 50 條、第 51 條。

參考資料

資料 1（甲說）最高法院 104 年度台非字第 143 號判決要旨：

本院按：刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解。本件被告違反毒品危害防制條例案件，共計三罪，經臺灣屏東地方法院於民國 98 年 6 月 24 日以 98 年度訴字第 353 號判決，判處有期徒刑 1 年 2 月（施用第 1 級毒品）、6 月（施用第 2 級毒品）、1 年4 月（施用第 1 級毒品）應執行有期徒刑 2 年 10 月確定（下稱甲案）；又違反毒品危害防制條例案件，共計 3 罪（非常上訴書誤載為 2 罪），經臺灣屏東地方法院於 98 年 11 月 30 日以 98 年度訴字 1197 號判決判處有期徒刑 9 月、10月、10 月（非常上訴書漏載末一罪，以上 3 罪均施用第 1 級毒品），應執行有期徒刑 1 年 6 月（下稱乙案）；又犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院於 98 年 9月 17 日以 98 年度易字第 748 號判決判處有期徒刑 3 月（下稱丙案）。依臺灣屏東地方法院檢察署 98 年執字第 3066 號執行指揮書之記載，甲案於 98 年 10 月9 日送監執行，於 101 年 8 月 8 日執行完畢，嗣接續執行丙案、乙案。惟甲案、乙案、丙案所示之罪合於數罪併罰之規定，經臺灣屏東地方法院於 100 年 11 月28 日以 100 年度聲字第 1789 號裁定，定應執行有期徒刑 4 年 2 月，雖經臺灣屏東地方法院檢察署換發執行指揮書（100 年度執更字第 1988 號），其上固記載刑期起算日 98 年 10 月 9 日，指揮書執畢日期 102 年 12 月 8 日。惟被告所犯甲案（3 罪），係於 98 年 10 月 9 日送監執行，於 101 年 8 月 8 日執行完畢，嗣雖接續執行丙案、乙案，並因甲案、乙案、丙案所示之罪合於數罪併罰之規定，經臺灣屏東地方法院 100 年度聲字第 1789 號裁定定應執行有期徒刑 4 年 2月，經臺灣屏東地方法院檢察署換發執行指揮書（100 年度執更字第 1988 號），被告於 102 年 6 月 6 日縮短刑期假釋出監，原應於 102 年 11 月 8 日假釋期滿。然此嗣後定甲案、乙案、丙案所示之罪其執行刑方法之規定，並不能推翻被告先前所犯甲案之罪已執行完畢之事實。詎被告在假釋中於 102 年 10 月 20 日故意更犯施用第 1 級毒品罪，經臺灣屏東地方法院以 103 年度訴字第 33 號判決判處有期徒刑 1 年確定，經法務部撤銷上開假釋，由臺灣屏東地方法院檢察署以 103年度執更緝莊字第 71 號案執行殘刑有期徒刑 5 月又 2 日等情，固有各該判決書、裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表等資料在卷可稽。然被告於 102 年 6 月 6 日假釋出監時，甲案所示之罪應執行有期徒刑 2 年 10 月，已於 101 年 8 月 8 日執行完畢。從而，原確定判決認定被告於 102 年 11 月21 日所犯之施用第 1 級毒品罪，係受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應符合刑法第 47 條第 1 項所定累犯之要件。

資料 2（甲說）最高法院 104 年度第 6 次刑事庭決議要旨：

刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第 1 級毒品罪之日期，係在所犯施用第 2 級毒品罪執行完畢 5 年以內，應構成累犯。

資料 3（乙說）最高法院 104 年度台上字第 2869 號判決要旨：

本院 104 年度第 6 次刑事庭會議決議係謂：「刑法第 47 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第 50 條、第 51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第 1 級毒品罪之日期，係在所犯施用第 2 級毒品罪執行完畢 5 年以內，應構成累犯。」是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。本件上訴人前所犯公共危險罪所處有期徒刑 4 年，雖曾經檢察官指揮執行，其刑期自 95 年 2 月 10 日起算，指揮書所載執行完畢日期 98 年 11 月19 日（羈押日數折抵刑期 82 日）。惟檢察官在該罪尚未執行完畢前，即就該罪聲請與上訴人另犯盜匪罪所處之有期徒刑 8 年，定其應執行之刑，並經原審法院於96 年 4 月 10 日以 96 年度聲字第 411 號裁定，定應執行有期徒刑 9 年 10月，褫奪公權 4 年確定。檢察官依該裁定另發執行指揮書，其刑期自 95 年 2 月10 日起算，指揮書記載執行完畢日期 104 年 9 月 18 日（羈押日數折抵刑期82 日）。是原就公共危險罪先前核發之指揮書自已失效，上開 2 罪所處之刑，應以該 2 罪所定應執行之刑均執行完畢時，始為執行完畢。上訴人前犯毒品危害防制條例、強盜等罪，經臺灣高雄地方法院及原審法院分別判處有期徒刑 1 年 2 月（刑期自 93 年 5 月 12 日起至 94 年 7 月 11 日止）、8 月（接續執行，刑期自94 年 7 月 12 日起至 95 年 2 月 9 日止，上開二者其執行完畢日期，至上訴人再犯本件之罪時，均已逾 5 年）、9 年 10 月（接續執行，刑期自 95 年 2 月10 日起至 104 年 9 月 18 日止），合計有期徒刑 11 年 8 月確定，並經檢察官指揮執行在案。嗣上訴人於 101 年 9 月 17 日經核准假釋，而其縮短刑期後之期滿日為 104 年 6 月 20 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第69 至 72 頁）及原審法院 101 年度聲字第 1321 號裁定（附於本院卷）在卷可稽。上訴人故意再犯本件之罪時，前揭公共危險罪所處之刑，既未執行完畢，原判決依累犯論處，有適用法則不當之違誤。

提案機關

臺灣南投地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 14 號）