臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 16 號

要旨

法律問題

被告於 103 年 9 月 1 日、2 日分別犯施用第 1 級、第 2 級毒品罪（下稱Ａ、Ｂ罪），經法院判處有期徒刑 8 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑 1 年，於 104 年 3 月 12 日判決確定（下稱甲判決）。又於 103 年 12 月 1 日犯施用第 1 級毒品罪（下稱Ｃ罪），經法院判處有期徒刑 8 月，於 104 年 8 月 30 日確定（下稱乙判決）。再於 104 年 2 月 13 日犯施用第 2 級毒品罪（下稱Ｄ罪），經法院判處有期徒刑 7 月，於 104 年 9 月 5 日判決確定（下稱丙判決）。另於 104 年 6 月 26 日犯施用第 1 級、第 2 級毒品罪（下稱Ｅ、Ｆ罪），經法院判處有期徒刑 9 月、 8 月，定其應執行刑為有期徒刑 1 年 2 月，並於 104 年 12 月 15 日判決確定（下稱丁判決）。圖示如下：

┌──┬──────┬─────┬───────┬──────┐│判決│犯罪時間 │刑期 │應執行刑 │判決確定日期│├──┼─┬────┼─────┼───────┼──────┤│甲 │Ａ│103.9.1 │8 月 │1 年 │104.3.12 ││ ├─┼────┼─────┤ │ ││ │Ｂ│103.9.2 │7 月 │ │ │├──┼─┼────┼─────┼───────┼──────┤│乙 │Ｃ│103.12.1│8 月 │ │104.8.30 │├──┼─┼────┼─────┼───────┼──────┤│丙 │Ｄ│104.2.13│7 月 │ │104.9.5 │├──┼─┼────┼─────┼───────┼──────┤│丁 │Ｅ│104.6.26│9 月 │1 年 2 月 │104.12.15 ││ ├─┼────┼─────┤ │ ││ │Ｆ│104.6.26│8 月 │ │ │└──┴─┴────┴─────┴───────┴──────┘問題：檢察官就上開乙、丙、丁判決之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等 4 罪，向法院聲請合併定其應執行刑，法院應否准許？

討論意見

甲說：肯定說。

（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定其應執行之刑。刑法第 50 條、第53 條分別定有明文。次按刑法第 53 條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第 51 條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。又刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定，應依刑法第 50 條、第 53 條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，法院於受理定應執行刑之案件時，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以審酌。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，縱被告另犯未經檢察官聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，核與判斷檢察官原聲請定應執行刑之案件，是否合法無關（最高法院 98 年度台抗字第 751 號、98年度台抗字第 623 號裁定、98 年度台非字第 6 號判決意旨參照）。

（二）本件檢察官就被告所犯乙、丙、丁判決之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ各罪，向法院聲請定其應執行刑，且受刑人所犯之Ｄ、Ｅ、Ｆ罪之犯罪時間，均係在首先確定之Ｃ罪判決確定（104 年 8 月 30 日）前所犯，且無重複聲請而違反一事不再理原則之情。從而，檢察官聲請定其應執行刑，於法並無不合，應予准許。

（三）又法院辦理定執行刑之聲請案件，於法應受檢察官聲請範圍之限制，法院無權擅將另案所宣告之刑逕予列入定應執行之範圍而考量之，苟發現受刑人另犯未經聲請定應執行之他罪，合於數罪併罰之要件，亦僅屬檢察官是否得再聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題。準此，本件檢察官僅就被告所犯乙、丙、丁判決之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ各罪聲請定其應執行之刑，並未就被告所犯之另案確定判決（甲判決）之罪（Ａ、Ｂ罪），併向法院聲請定其應執行之刑，即非屬所應審究之範圍，若將此部分逕予列入定應執行之範圍加以考量，顯然踰越檢察官聲請書的範圍，自與不告不理原則有違。

乙說：否定說。

（一）刑法第 51 條之數罪併罰，應以合於同法第 50 條之規定為前提，而第 50 條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第 51 條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第 51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院 103 年度台非字第 358 號、103 年度台非字第 60 號、98 年度台非字第37 號判決意旨參照）。

（二）本件被告受有多數科刑判決確定之情形，其中「首先確定者」為甲判決，判決確定日期為 104 年 3 月 12 日，自應以該判決確定日為基準，凡在該日期前所犯之各罪，應依刑法第 51 條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。查被告乙、丙判決之Ｃ、Ｄ罪，其犯罪日期為 103 年 12 月 1 日、104 年 2 月 13 日，乃在甲判決確定日即 104 年 3 月 12 日之前，而丁判決之Ｅ、Ｆ罪，其犯罪日期均為 104 年 6 月 26 日，則在甲判決確定日即104 年 3 月 12 日之後，是丁判決之Ｅ、Ｆ罪依法不得與乙、丙判決之Ｃ、Ｄ罪合併定應執行刑，檢察官聲請將乙、丙、丁判決之 4 罪合併定其應執行刑，於法不合，應予駁回。

（三）本件乙、丙、丁判決之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ 4 罪，既依法不得合併定應執行刑，自不因檢察官聲請合併定應執行刑之案件範圍不同（即有無將甲判決一併納入聲請合併定其應執行刑），而有不同結果，此即上開最高法院判決意旨所稱「既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑」。又上開關於「首先確定之判決」基準之查明認定，乃法院就檢察官合併定應執行刑之聲請，審查其是否符合法定要件之問題，與裁定是否逾越聲請之範圍，要屬二事，應無違反不告不理原則之可言。

（四）至最高法院 98 年度台抗字第 751 號裁定、98 年度台非字第6 號判決意旨，應僅在說明：法院已經依檢察官之聲請而裁定其應執行刑之案件，於事後始發現有「被告另犯未經其聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定日期之前，部分在後」之情形時，係屬檢察官是否得再聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，不能認為原裁定有違背法令之違法而已，似非指檢察官之原聲請係屬合法而應予准許。

丙說：折衷說（裁定將乙、丙判決之Ｃ、Ｄ罪定其應執行刑，其餘聲請駁回）原則說明同乙說，惟本件被告有受多數科刑判決確定之情形，其中「首先確定者」為甲判決，判決確定日期為 104 年 3 月 12 日，自應以該判決確定日為基準，凡在該日期前所犯之各罪，應依刑法第 51 條各款規定定其應執行之刑，被告乙、丙判決之Ｃ、Ｄ罪，其犯罪日期均在甲判決確定日之前，是Ｃ、Ｄ罪自得合併定其應執行刑；雖檢察官未將甲判決之Ａ、Ｂ罪於本件合併聲請定其應執行刑，惟此乃事後檢察官是否就Ａ、Ｂ罪與Ｃ、Ｄ罪再聲請合併更定其應執行刑之問題。至丁判決之Ｅ、Ｆ罪，則係被告於甲判決確定後所犯，自不得與Ｃ、Ｄ罪合併定其應執行刑，法院應得在檢察官聲請之範圍內，不受檢察官聲請Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ 4 罪合併聲請定其應執行刑之限制，而將Ｃ、Ｄ 2 罪自行定其應執行刑，僅駁回Ｅ、Ｆ 2 罪併予定應執行之聲請部分。

研討結果

審查意見

（一）採甲說。

決議

因最高法院 98 年度台抗字第 623 號裁定、98 年度台非字第 6號判決、103 年度台非字第 358 號判決見解尚有歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

研討結果

相關法條

刑法第 50 條、第 51 條、第 53 條。

參考資料

資料 1最高法院 98 年度台抗字第 751 號裁定要旨：

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定其應執行之刑；刑法第 50 條、第 53 條分別定有明文。另按刑法第 53 條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第 51 條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。又應依刑法第 50 條、第 53 條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第 477 條第 1 項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，尚無法院得依職權裁定之規定。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

資料 2最高法院 98 年度台抗字第 623 號裁定要旨：

按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以裁判。

資料3最高法院 98 年度台非字第 6 號判決要旨：

是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第 50 條所規定之情形，而依同法第 53 條、51 條之規定裁定定其應執行之刑確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其部分之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之前，部分在後，亦僅屬檢察官是否得再聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

資料 4最高法院 103 年度台非字第 358 號判決要旨：

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第 51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，最高法院 100 年度台非字第 309 號判決，可資參照。

本件被告林○○所犯如附表編號 1 所示之幫助逃漏稅捐罪，前已由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請，於 103 年 6 月 12 日，以 103 年度聲字第 577 號裁定（即該裁定附表編號 3），與所犯詐欺取財、故買贓物 2 罪，定其應執行之刑有期徒刑10 月，如易科罰金，以銀元 300 元即新台幣 900 元折算 1 日，並於同年 7月 2 日確定在案，所犯 3 罪其最先判決確定日期為 97 年 12 月 8 日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定影本附卷足憑。乃臺灣新北地方法院檢察署檢察官竟依被告請求，就該幫助逃漏稅捐罪與附表編號 2 至 14 所示 13 罪，重複聲請定其應執行刑，而原確定裁定除編號 1 所示幫助逃漏稅捐（其犯罪日期為 97 年 1、2 月間）外，其餘編號 2 至 14 之犯罪日期均在 97 年 12 月 8 日之後，依上開說明，被告所犯附表編號 1 所示之罪前既經另案裁定定其應執行刑確定在案，且其犯罪時間復在其最先判決確定日 97 年 12 月 8 日之前，自不得與附表編號 2至 14 所示之罪，再行定其應執行之刑。是本件依法僅得就附表編號 2 至 14 所示之罪部分定其應執行刑。原審法院未察，於 103 年 6 月 24 日，以 103 年度聲字第 2305 號裁定，就已經另案與他罪定應執行刑之附表編號 1 所示之罪與其餘編號 2 至 14 所示之罪定其應執行刑為有期徒刑 5 年 6 月確定，自有違一事不再理原則。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官關於附表編號 1 定應執行刑之聲請，另就附表編號 2至 14 所示之罪所處之刑，定其應執行刑，如主文第 2 項所示，以資救濟。

資料 5最高法院 103 年度台非字第 60 號判決要旨：

再，定執行刑之裁定，雖具有與科刑判決同一之確定效力，而有一事不再理原則之適用，惟若因裁定確定後，因另案確定判決合於數罪併罰之要件，而有依上開說明，另定執行刑之必要者，自得就該確定裁定已定執行刑之數罪，全部或部分與他罪另定其應執行之刑，並無違反一事不再理之問題。

資料 6最高法院 103 年度台非字第 364 號判決要旨：

按曾與他罪定應執行刑之罪，若發現另有合於刑法第 53 條情形且裁判確定在先之他罪，而與之再定其應執行刑者，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言。

資料 7最高法院 100 年度台非字第 309 號判決要旨：

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第 51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。

本件被告陳○○前於 97 年 1 月 9 日犯恐嚇取財既遂罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑 9 月，於 98 年 1 月 5 日確定；又於 97 年 1 月 21 日犯恐嚇取財未遂罪，經同上法院判處有期徒刑 7 月，於 98 年 1 月 5 日確定；復於 97年 1 月 9 日犯詐欺取財未遂罪，經同上法院判處有期徒刑 7 月，於 98 年 1月 5 日確定；再於 94 年 6 月 21 日因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑 3 年 8 月，嗣分別經臺灣高等法院、本院駁回上訴，而於 98 年 10 月 30 日確定；另於 97 年 1 月 14 日犯結夥 3 人以上毀壞門扇竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑 1 年 4 月，於 99 年 1 月 7 日確定。其後前開 5 罪（下稱前案 5 罪）並經臺灣嘉義地方法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑 6 年 4 月，於 99 年 8 月 16 日確定（下稱前裁定）。此有臺灣嘉義地方法院 99 年度聲字第 782 號裁定及臺灣嘉義地方法院檢察署 99 年執更七字第669 號執行指揮書可稽。另被告又於 93 年 11 月 30 日犯偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑 6 月，並於 95 年 9 月 4 日確定。依前案 5 罪及前開偽造文書罪之犯罪時間、判決確定日期觀之，其中首先判刑確定者為偽造文書罪，確定日為 95 年 9 月 4 日，而前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之犯罪日期為 94年 6 月 21 日，係在偽造文書罪判決確定前所犯，此 2 罪自合於合併定執行刑之要件；而前案 5 罪除違反槍砲彈藥刀械管制條例罪外，其餘四罪之犯罪時間，均在前揭偽造文書罪判決確定之後，其中恐嚇取財既遂、恐嚇取財未遂及詐欺取財未遂等3 罪，係於 98 年 1 月 5 日判刑確定，另結夥 3 人以上毀壞門扇竊盜罪之犯罪日期為 97 年 1 月 14 日，乃在恐嚇取財既遂等 3 罪判刑確定前所犯，故此 4罪亦屬可合併定執行刑之案件。是依上開說明，本件原審法院依據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，以前開偽造文書罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，裁定減為有期徒刑 3 月後，再與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑 3 年 9 月，於法即無不合。

資料 8最高法院 59 年度台抗字第 367 號裁判要旨：

數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第 51 條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。

編註：本則判例於民國 103 年 9 月 2 日經最高法院 103 年度第 14 次刑事庭會議決議不再援用，並於 103 年 10 月 3 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 6 點規定以台資字第 1030000691 號公告之。

不再援用理由：刑事訴訟法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。

資料 9最高法院 72 年台非字第 47 號裁判要旨：

數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第 51 條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙 3 罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑。換言之，丙罪祇能單獨執行。（已審編為判例）資料 10最高法院 32 年非字第 63 號判例要旨：

刑法第 51 條之數罪併罰，應以合於同法第 50 條之規定為前提，而第 50 條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第 51 條所列各款，定其應執行之刑。

資料 11最高法院 18 年上字第 1360 號判例要旨：

查緩刑期內更犯罪受有期徒刑之宣告者，應由受刑人所在地或其最後住所地之地方法院檢察官聲請，由法院詢問被告之意見後裁定之，併合罪有二裁判以上須更定執行之刑者，亦應由最後判決法院之檢察官聲請，法院詢問被告之意見後裁定之，但此項併合論罪，以裁判宣告前犯數罪者為限，若一罪判決確定後，另犯他罪者，即應合併執行，不得併合論罪。

資料 12最高法院 103 年度台抗字第 721 號裁定要旨：

按刑法第 51 條之數罪併罰，應以合於同法第 50 條之規定為前提，而第 50 條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第 51 條所列各款，定其應執行之刑。次按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第 51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理。

提案機關

臺灣新北地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 16 號）