資料來源：司法院法令判解系統
臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 47 號
要旨
被告經第一審法院判處刑法第 339 第 1 項之詐欺罪並科刑，然第一審法院未諭知沒收其犯罪所得新臺幣 100 萬元。被告不服提起上訴，於105 年 7 月 1 日後第二審法院能否諭知沒收其犯罪所得 100 萬元？
法律問題
被告經第一審法院判處刑法第 339 第 1 項之詐欺罪並科刑，然第一審法院未諭知沒收其犯罪所得新臺幣 100 萬元。被告不服提起上訴，於105 年 7 月 1 日後第二審法院能否諭知沒收其犯罪所得 100 萬元？討論意見：甲說：否定說。
按刑事訴訟法第 370 條第 1 項規定之不利益變更禁止原則，其利益、不利益判斷之標準，除應就原審判決與第二審判決所宣告之刑兩相比較而予以判定外，尚須就被告立場為「實質」之審查，非僅就「形式」之輕重予以比較而已。如緩刑宣告本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，在社會通念上，顯有利於被告。若無同條項但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。而犯罪所得之沒收，依 105 年 7 月 1 日施行之修正後刑法規定雖已非從刑，然對被告仍屬財產之剝奪，對於被告具有實質上之不利益，於 105 年 7 月 1 日新刑法施行後，依刑事訴訟法第 370 條第 1 項規定，第二審法院仍不得諭知沒收。
乙說：肯定說。
修正後刑法沒收已非從刑，而沒收犯罪所得之性質，既屬類似不當得利之衡平措施，故第二審法院依修正後刑法諭知沒收被告之犯罪所得，即非諭知較原審較重之刑，自無刑事訴訟法第 370 條第 1項不利益變更禁止之原則之適用，且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，有失公平正義，第二審法院於 105 年 7 月 1 日後，自得依修正後刑法之規定諭知沒收被告之犯罪所得。
審查意見
採乙說。
民國 104 年 12 月 30 日修正之刑法 (下稱新法 )已變更沒收之性質，而獨立於主刑之外，且新法第 2 條第 2 項規定有關沒收適用裁判時之法律，及依新法第 38 條之 1 第 1 項前段規定，對於犯罪行為人因犯罪所得，乃採義務沒收。第一審判決未及 (或漏未 )適用新法規定，諭知沒收，自有適用法條不當之違誤。又刑事訴訟法第 370 條第 1 項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之沒收，自不在此限。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 19 票，採乙說45 票）。
相關法條
刑事訴訟法第 370 條第 1 項。
參考資料
資料 1最高法院 87 年度台上字第 3261 號裁判要旨：
刑事訴訟法第 370 條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之保安處分，自不在此限。當刑罰及保安處分之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第 2 條第 1 項及第 2 項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之保安處分採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於保安處分並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之矯治、教化功能，故不論被告於行為時有無保安處分之法律，均應一律適用裁判時之保安處分規定予以感化或矯正。原判決有關單純保安處分宣告之部分，要與不利益變更禁止原則之規定無違，不容任意指為違法。
資料 2司法院 69 年 10 月 28 日（69）廳刑一字第 046 號
座談機關
臺灣高等法院花蓮分院暨訴訟轄區內地方法院
法律問題
甲有犯竊盜習慣，原審認定事實並無錯誤，惟未諭知保安處分，被告上訴後，第二審法院發現原審未諭知保安處分為不當時，可否撤銷原判決改判後併諭知保安處分?
討論意見
甲說：不可。原審認定事實既無錯誤，未諭知保安處分，可能認為保安處分無法矯正其惡習，單科徒刑並無不當，依刑事訴訟法第 370 條前段規定，被告為其利益上訴，第二審法院不得諭知較原判決為重之刑，保安處分不利於被告，係刑罰之一種，自不得撤銷改判。
乙說：可以。按有犯罪習慣，即應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第 4 條第 1 項第1 款規定諭知保安處分，原審未予諭知，即為科刑部分適用法條不當，依刑事訴訟法第 370 條後段規定，應予撤銷改判。
研討結果
採乙說。但因保安處分不是「刑」，故應將「科刑部分」四字刪去。
研究意見
第二審法院認為第一審法院未諭知保安處分為不當者，應認為係判決適用法條不當，依刑事訴訟法第 370 條但書規定撤銷改判。
資料 3司法院 84 年 4 月 13 日（84）廳刑一字第 07260 號
法律問題
某甲在某林區管理處所轄林班保安林內盜伐紅豆杉 1 棵，材積經鑑價值山價新臺幣30 萬元，第一審法院誤認事實為值山價新臺幣 3 萬元，依森林法第 52 條第 1項，論某甲於保安林竊取森林主產物罪，併科贓額 3 倍之罰金 (銀元 )3 萬元，經某甲合法上訴於第二審法院 (檢察官未聲明為某甲不利益上訴 )，第二審法院審理結果，認為第一審法院判決論以某甲於保安林竊取森林主產物罪並無不當，問第二審法院可否諭知較重於第一審法院判決之併科罰金？
討論意見
甲說：（略）乙說：第一審法院所認定某甲盜伐紅豆杉 1 棵，山價值新臺幣 3 萬元，與所採用卷宗鑑定山價新臺幣 30 萬元之證據顯不相符，自屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令，第二審法院應撤銷第一審法院之判決，依森林法第 52 條第 1 項所規定併科贓額 2 倍以上 5 倍以下之罰金，參照最高法院 44 年台上字第 320 號判例，不受刑事訴訟法第 370 條前段不得諭知較重於原審判決之刑之限制。
審查意見
擬採乙說。
研討結果
照審查意見通過 (參照最高法院 82 年第 7 次刑事庭會議決議) 。
研究意見
同意研討結果。
提案機關
司法院刑事廳（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 47 號）
