臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會刑事類提案 第 6 號

要旨

法律問題

某甲於 106 年 8 月間，先後犯竊盜罪、公共危險罪及傷害罪，竊盜罪與公共危險罪繫屬於 A 法院，經同時審理後，分別判處有期徒刑 8 月，10 月，並定應執行刑為有期徒刑 1 年 4 月，於 107 年 2 月 1日確定；傷害罪則繫屬於 B 法院，判處有期徒刑 4 月，得易科罰金，於 107 年 3 月 1 日確定。嗣後某甲聲請定應執行刑，檢察官以某甲所犯數罪合於數罪併罰要件，聲請 B 法院裁定應執行刑，B 法院核閱相關判決資料後，裁定應執行刑有期徒刑 1 年。問：此一執行刑之更定，低於 A 法院判決所定應執行刑之刑度，有無違反刑法第 51 條第 5 款之規定？

討論意見

甲說：肯定說。

（一）德國實務及通說認為先前確定裁判之併罰宣告刑具有封鎖作用（Sperrwir-kung）， 更定應執行刑一方面不得低於先前併罰之宣告刑，另一方面不得高於先前併罰宣告刑與餘罪宣告刑之總和。理由在於，併入數罪併罰之裁判已經確定，其中諭知之各罪宣告刑與併罰之宣告刑均形成實體確定力（die materielleRechtskraft）， 基於對實體確定力的尊重，本案法院更定其刑時，應尊重已存在既判力之執行刑量定結果，本案法院沒有修正先前確定裁判的權限。換言之，更定其刑僅能在「既有執行刑」及「既有執行刑 + 新宣告刑」的範圍予以量定。

（二）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件某甲所犯竊盜罪及公共危險罪，既經 A 法院進行審理，由檢察官、被告（或及辯護人）就犯罪事實及量刑為辯論，兼或聽取被害人對量刑之意見後，分別宣告其刑及定應執行之刑確定，其實質確定力原已拘束法院及當事人，且具有論理上之正當性。則事後 B 法院再就某甲所犯傷害罪之宣告刑，與 A 法院已判決確定之竊盜罪、公共危險罪所處之刑，裁定定其應執行之刑時，因在目前法定程序上，並未重新開啟量刑辯論（聽證程序），從尊重嚴謹判決程序之法律價值觀點，自應受到 A 法院判決所定執行刑之拘束，始符合法律秩序之理念。

乙說：否定說。

（一）定應執行刑是獨立的量刑程序，其裁量基礎並非任何前審的既有執行刑，而是法條規定的併罰各罪宣告刑，新的執行刑只受到宣告刑為基礎的法定上下限制約，但不受到既有執行刑的約束。此外，既有執行刑已經因為新的裁定程序開啟，其既判力已經被破棄，又如何能夠發生制約後階段的效力。

（二）數罪併罰之理論基礎在於維持刑罰與罪責相當性，避免累加執行各罪宣告刑而使行為人承受超出罪責程度的刑罰，更定其刑就是在各罪經裁判確定之後，重新開啟法院適用刑法第 51 條決定併罰宣告的可能性，使行為人所受刑罰與各罪自始在同一程序中審判時相同，只要更定其刑的結果是在最重各罪宣告刑以上，各罪宣告刑總和以下，符合刑法第 51 條規定，就已經是以限制加重原則取代累加原則來決定行為人所受刑罰，符合數罪併罰之有利行為人或恤刑的基本思想。

（三）更定其刑原本就是賦予法院解除先前確定應執行刑之實體確定力，目的在於讓法院有機會重新審酌併罰之全部犯罪之關連性，以決定出最符合罪責程度的併罰刑度。先前確定之應執行刑，僅是考量部分犯罪的妥適量刑結果，並不代表在考量併入之其他各罪宣告後，仍屬妥適的量刑結果。因此不應以純數學式的累計加總，把既有的執行刑直接加入新宣告刑，否則毋寧限制法官基於合目的性之考量。若法院考量結果已經不是最符合罪責程度之量刑結果時，就應該容許法院相應的加重或減輕之，而不是強制其接受作為更定其刑的量刑界限。

（四）至為符合數罪併罰恤刑之基本思想，及體現不利益變更禁止原則之精神，後更定其刑之裁定，不得諭知較重於先前更定其刑加其餘宣告刑之總和（最高法院 103 年度第 14 次刑事庭會議決議參照），則屬另一範疇。又封鎖作用雖有其立論基礎及功用，惟既對於被告不利，仍應如刑法第 55 條有明文規定，否則如逕予適用即與數罪併罰之恤刑思想有違。

研討結果

審查意見

採乙說。

研討結果

相關法條

刑法第 51 條。

參考資料

資料 1薛智仁教授，「補行數罪併罰與不利益變更禁止」，月旦裁判時報第 38 期，2015.8，第 30 頁：

「……德國實務及通說亦承認先前確定裁判之併罰宣告刑具有封鎖作用（Sperrwir-kung），補行數罪併罰一方面不得低於先前併罰宣告刑，另一方面不得高於先前併罰宣告刑與餘罪宣告刑之總和。主要理由是，補行數罪併罰之法院沒有修正先前確定裁判之權限，如果補行數罪併罰卻超出先前併罰宣告刑與餘罪宣告刑之總和，其惡化受判決人之地位與補行數罪併罰之有利於行為人性質不符。」資料 2許恆達教授，「定執行刑之刑罰裁量」，法官協會雜誌第 15 卷，2013.12，第 151頁：

「……德國實務及通說見解均認為，雖然定案例三（註：與本題旨設題情形相同）新執行刑時，既有的執行刑已失去效力，新執行刑的量定基礎是所有併罰宣告刑，同時也不受既有執行刑量定理由約束，不過既有執行刑仍可以對新執行刑產生拘束效果，該拘束效果即新執行刑的上限與下限，上限即『既有執行刑 + 新宣告刑』，而下限即『既有執行刑』，該項限制最主要的理由在於，只要涉及同一行為人刑責，法院應尊重已存在既判力之執行刑量定結果，雖然前判決所量定執行刑的既判力，因為事後併罰還要再加入新宣告刑之故而被破棄，但這不代表該既有執行刑所具有的既判力無須尊重，換言之，已經納入執行刑部分的宣告刑，至多只能論以同額執行刑，而不可逾越其與新宣告刑加總的上限，新宣告刑也不能低於既有執行刑，新執行刑當然只能從『既有執行刑』及『既有執行刑＋新宣告刑』的範圍內予以量定。」資料 3最高法院 94 年度台非字第 21 號判決要旨：

法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。

資料 4最高法院 100 年度台非字第 91 號判決要旨：

數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第 51 條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（本院 59 年台抗字第 367 號判例），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令，而得作為非常上訴之理由。本件被告所犯如附表 1 所示之罪，前經臺灣高等法院 99 年度交上易字第 187 號判決判處拘役 50 日確定；附表編號 2、3 等三罪，則經臺灣臺北地方法院 99 年度易字第 93 號判決判處拘役 30日、各處拘役 10 日，並定應執行拘役 40 日確定。嗣因上開 4 罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定應執行之刑，經原審法院 99 年度聲字第 2536號裁定定應執行拘役 95 日，有各該刑事判決、裁定附卷可稽。而原確定裁定就上開4 罪另定應執行之刑，因所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開 4 罪所宣告之刑（共計一百日）為基礎，另定被告應執行拘役 95 日，並未踰越刑法第 51 條第6 款所定法律之外部性界限。雖原裁定所定應執行拘役 95 日，較重於附表編號 2、3 等 3 罪原定應執行拘役 40 日、加計附表編號 1 所處拘役 50 日之總和 90 日，然前定之執行刑既已失效，則此裁量權之行使，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違。

提案機關

臺灣高等法院臺中分院（臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會刑事類提案 第 6 號）