要旨
檢察官於民國 107 年 1 月間，以被告一行為同時觸犯刑法第 135 條第 1 項妨害公務執行罪嫌、刑法第 277 條第 1 項傷害罪嫌起訴被告，地方法院以被告被訴傷害罪嫌部分，不能證明被告犯罪，而僅依妨害公務執行罪部分論處被告罪刑，復於理由中說明被告被訴傷害罪嫌部分與有罪之妨害公務執行罪間，因依公訴意旨所認，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告不服原判決有罪部分而提起上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項規定，傷害罪部分為有關係之部分，視為亦已上訴。高等法院以被告所涉上開二罪名均應成立，而撤銷地方法院判決，並依刑法第 55 條規定從一重之傷害罪處斷。此時，被告或得為被告利益上訴之人得否依刑事訴訟法第 376 條第 1 項但書規定，上訴於最高法院？
法律問題
檢察官於民國 107 年 1 月間，以被告一行為同時觸犯刑法第 135 條第 1 項妨害公務執行罪嫌、刑法第 277 條第 1 項傷害罪嫌起訴被告，地方法院以被告被訴傷害罪嫌部分，不能證明被告犯罪，而僅依妨害公務執行罪部分論處被告罪刑，復於理由中說明被告被訴傷害罪嫌部分與有罪之妨害公務執行罪間，因依公訴意旨所認，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告不服原判決有罪部分而提起上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項規定，傷害罪部分為有關係之部分，視為亦已上訴。高等法院以被告所涉上開二罪名均應成立，而撤銷地方法院判決，並依刑法第 55 條規定從一重之傷害罪處斷。此時，被告或得為被告利益上訴之人得否依刑事訴訟法第 376 條第 1 項但書規定，上訴於最高法院？
討論意見
甲說：否定說。 刑事訴訟法第 376 條第 1 項規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。」故原經第二審法院判決，而不得上訴於第三審法院之案件，僅於符合：（一）第一審法院係為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決。（二）經第二審法院撤銷並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）之兩項要件時，被告或得為被告利益上訴之人始得提起第三審上訴。本件第一審法院及第二審法院既均為有罪判決，即與刑事訴訟法第 376 條第1 項但書之規定不符，故不得上訴於最高法院。 乙說：肯定說。 刑事訴訟法第 376 條於 106 年 11 月 16 日修正公布，其立法理由謂：「原條文限制特定範圍法定本刑或犯罪類型之案件，經第二審法院判決者，不得上訴第三審。惟上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第 752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少 1 次上訴救濟之機會，爰於本條序文增訂但書之規定。」依題意，第二審法院認第一審判決不另為無罪諭知部分應為有罪判決而予以撤銷改判，並依該較重之罪論處罪刑，此種情形與第一審判決所為無罪判決而經第二審法院撤銷改為有罪判決之情形無異。依上開條文修正立法理由意旨，為有效保障人民訴訟權，被告或得為被告利益上訴之人應得提起第三審上訴。
研討結果
全體一致結論採乙說。
審查意見
結論採乙說，惟依題旨案例，似應係被告或得為被告利益上訴之人得對原判決論以傷害罪及刑之部分，提起第三審上訴，且與傷害罪係較重之罪無涉（最高法院 107 年度台上字第 2696 號判決意旨參照）。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 77 人，採甲說 0 票，採乙說
相關法條
刑事訴訟法第 376 條第 1 項。
參考資料
資料 1 最高法院 107 年度台上字第 2696 號判決要旨： 按刑事訴訟法第 376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第 1 項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第 752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。上開所謂無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之無罪判決。故倘檢察官係以實質上或裁判上一罪起訴而俱屬刑事訴訟法第 376 條所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，而於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決者，因實質上同屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。
提案機關
臺灣高等法院臺中分院 （臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會刑事類提案 第 31 號）
