臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會刑事類提案 第 5 號

要旨

甲為電信詐欺集團之車手，參與詐欺集團收取被害人款項之工作，甲之行為係犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其一行為觸犯參與犯罪組織與加重詐欺罪，應依想像競合犯規定從一重論處加重詐欺罪，惟刑法第 339 條之 4 並無強制工作保安處分之特別規定，法院是否仍依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作？

法律問題

甲為電信詐欺集團之車手，參與詐欺集團收取被害人款項之工作，甲之行為係犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其一行為觸犯參與犯罪組織與加重詐欺罪，應依想像競合犯規定從一重論處加重詐欺罪，惟刑法第 339 條之 4 並無強制工作保安處分之特別規定，法院是否仍依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作？

討論意見

甲說：肯定說。 （一）罪刑相當、罰當其罪原則：在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例，所犯各罪仍受評價，而成為科刑一罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而無庸諭知強制工作之不公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨（最高法院108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。刑法第 55 條前段係關於想像競合犯之規定，其所謂「從一重處斷」，即從較重之一罪處斷，而對其餘各罪不加處斷，乃根植於重複評價禁止原則，就行為單數之想像競合僅能擇一刑罰論處，又基於充分評價誡命原則，必須選擇較重之法定刑。惟所謂不加處斷，僅指不另加以處罰而已，非謂置而不論，故裁判時，須先就其所犯各罪，一一加以論列。亦即，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，僅選擇法定刑時從一重處斷。刑法第 55 條但書之規定，係就所從一重處斷之重罪，就科刑言，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之罪」，此即所謂重罪科刑之封鎖效果，藉此有別於單純犯一罪之情形，學說上稱此處置方式為限制吸收原則。但書之規定係 2005 年仿採德國刑法第 52 條之規定而增設，以防免科刑偏失（吳燦，加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用－最高法院 107 年度台上字第 1066 號刑事判決評析，月旦裁判時報，2018 年9 月，58-59 頁參照）。 （二）重罪科刑之封鎖作用，應將輕罪之保安處分合併評價：刑法第 55 條但書於 95 年 7 月 1 日修正施行時增列就從一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用（最高法院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）參照）。上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。又刑法第 55 條修正前，輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例（最高法院 79 年台上字第 5137 號判例意旨）。據此，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨（最高法院 108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。據此，想像競合犯較輕罪名之法定刑，雖非科刑上下限之主要考量，仍有封鎖刑罰下限之作用。亦即，科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑。此即為本法明示之限制吸收原則。至於未被明文提到之併科原則，即從一重之重罪處斷，輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，亦不受影響，仍得併科（林鈺雄，新刑法總則，元照，五版，2016 年 9 月，613 頁參照）。此一衡平原則，在於避免與法律規定從一重處斷之原旨相違背，乃罪刑相當原則之立法表現，於修法前，不論是實質上一罪或裁判上一罪，早為實務所援用。重罪科刑應受輕罪封鎖之作用，屬罪刑法律割裂適用之特別規定。參與犯罪組織與（首次）加重詐欺，得被評價為一行為，有想像競合犯之適用，應從一重之加重詐欺罪處斷。就所處斷之加重詐欺重罪之科刑，其上限為 7 年有期徒刑，下限為 1 年有期徒刑，惟因輕罪之參與犯罪組織，較之重罪多出了用以補充刑罰之保安處分，該項保安措施法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被封鎖，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作，始符罪刑相當，罰當其罪。否則，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更將使組織犯罪防制條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義（吳燦，加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用－最高法院 107 年度台上字第 1066 號刑事判決評析，月旦裁判時報，2018年 9 月，59-60 頁參照）。 （三）法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則：所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院 27 年上字第 2615 號判例，該判例意旨主要係指行為人行為後遇有法律修正，為新舊法律比較適用時，須就同一法規整體適用，不得將同一法規割裂適用。而經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用（最高法院 108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。近期實務已改採割裂比較（最高法院 108 年度台上字第 47 號判決意旨參照），自無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，故所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦適用組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分。法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則，除適用於前述新舊法比較適用之情形外，亦適用於法條競合（法規競合），基於避免對於同一法益為雙重保護，因而僅適用其中一個刑罰法規處罰為已足，其他刑罰法規即無再予適用之必要，此後，於法規適用部分，即不得再依已無必要再適用之法規及相關規定予以適用之情形。而想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，且該數個罪名所保護之法益各有不同，惟為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷。想像競合與法條競合實具有本質上之差異，因而於法律效果亦有不同，亦即僅有「法條競合」之情形下，因數犯罪構成要件間具有「法條競合」下之各種關係，本質上僅成立一罪，排斥他罪之適用，始有「整體性原則」、「禁止割裂原則」之適用（臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第 1223 號判決意旨參照）。 （四）保安處分與刑罰所具備之功能不同：保安處分乃是現行法律中，除了刑罰以外的另一種法律效果，刑事法律一方面施以刑罰以制裁行為人，另方面則以保安處分作為對特定行為人所具備社會危險性之社會防衛措施，藉以使刑法在上開制裁手段、社會防衛措施雙軌交互作用之下，得以發揮規範功能（林山田著「刑法通論（下冊）」，增訂十版，2008 年 1 月一刷，第 579 頁參照），是就行為人所為之犯罪行為於科處刑罰之外，再予以諭知保安處分，乃是分別基於刑罰與保安處分個別具備之不同功能而為，本非可因而指摘為有過度評價或雙重評價之嫌。且觀之我國刑事法律中，有關保安處分之規定，多設有保安處分執行期間，如認無繼續執行之必要，得免其處分之執行（例如刑法第 86 條第3 項、第 87 條第 3 項、第 88 條第 2 項、第 89 條第 2 項、第 90 條第 2 項，組織犯罪防制條例第 3 條第 4 項準用刑法第 90 條第 2 項但書），甚至依刑法第 98 條之規定，於刑前執行保安處分之情形，在保安處分執行完畢或一部執行而免除後，認無執行刑之必要，或於刑後執行保安處分，而於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行保安處分之必要，均得免其刑或保安處分之執行，此乃學理上所稱保安處分與刑罰之代替關係（陳子平著「刑法總論」，2008 年 9 月增修版，第 773 頁參照），從而，更非可因於刑罰以外另為保安處分之諭知，而謂當然有過度評價或重複評價之情形（臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第 1223 號判決意旨參照）。 乙說：否定說。 （一）重複評價禁止原則：罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 108年度台上字第 416 號判決意旨參照）。因為行為人只有一行為如果論以數罪將對同一行為作重複的評價，德國法上基於比例原則因此有 52 條想像競合的規定，以與數行為數罪作區隔，避免對一個行為過度的評價；換言之，想像競合的規定代表著雙重評價禁止與衡平法理的展現，一方面避免同一個行為過度被評價，一方面又要與只符合一罪作區隔，藉由想像競合的宣告與只符合一個犯罪的作為做不法程度上的區隔。我國傳統學說與實務見解也許是受到想像競合單數理論的影響，一向把刑法 55 條想像競合規定中的從一重處斷解釋成一罪論，亦即認為想像競合是所謂罪的吸收。但如果是基於罪刑法定原則之理由，一行為只能論以一最大法條加以評價，只能論以行為人一罪，亦即基於絕對的雙重評價禁止而只能盡可能對該行為人評價，不能涵攝的部分只能基於雙重評價危險而捨棄不加以評價，該見解除了適用在法條競合外，亦適用想像競合（鄭逸哲，法學三段論法下的刑法與刑法基本句型，台北，自版，2003 年 9 月增修二版，頁 430-435參照），但是如果基於上述理由而只給予行為人重罪的評價，此時應該嚴格遵守雙重評價禁止，亦即被排除的法條完全不能被考慮，完全不能在量刑時產生作用，否則事實上還是對被排斥的法條給予評價，等於是表面上禁止雙重評價，暗地裡被排斥的法條敗部復活，仍在量刑時給予評價（楊一凡，法條競合與想像競合之間，國防大學國防管理學院法律研究所碩士論文，民國 93 年6 月，頁 43-54 參照）。 （二）重罪科刑之封鎖效果：刑法第 55 條之想像競合犯，於民國 94年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則之疑慮（最高法院 108 年度台上字第 416 號判決意旨參照）。 （三）法律統一性、整體性原則：按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項保安處分之規定，為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第 3 條第 1 項之罪名為限。若所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之罪，亦無適用該條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院 108 年度台上字第 4 號、第 416 號、85 年度台非字第 276 號判決意旨參照）。

研討結果

採甲說。

審查意見

（一）採乙說（實到：19 人、甲說：1 票、乙說：14 票）。 （二）最高法院於 107、108 年度之相關判決其見解歧異，有提請最高法院統一見解之必要。

研討結果

（一）審查意見（二）刪除。 （二）採乙說（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 16 票，採乙說 59票）。

相關法條

組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項及第 3 項，刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款。

參考資料

資料 1（甲說） 最高法院 108 年度台上字第 337 號判決要旨： （一）從罪刑相當、罰當其罪原則立論 1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定：「犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。」即本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。 2.在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例，所犯各罪仍受評價，而成為科刑一罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施除有後述 3. 之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而無庸諭知強制工作之不公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。 3.組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項但書規定：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」第 8 條第 1 項前、中段亦規定：「犯第 3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第 8 條人民身體自由之保障及第 23 條比例原則。 （二）從重罪科刑之封鎖作用以觀 1.刑法第 55 條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95 年 7 月 1 日施行之本條但書遂增列就從一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。 2.實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依 56 年公布之醫師法第 28 條第 2 項規定，構成刑法第 276條第 2 項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為 5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第 28 條第 1 項所定之刑（即最輕法定本刑為 1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。 3.亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，亦不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。此在刑法第 55 條修正前，本院 79 年台上字第 5137 號判例，即謂：上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第 2 條之 1 第 1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條第 5款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第 40 條第 1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第 55 條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。 （三）從法律能否割裂適用而言 1.所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院 27 年上字第 2615 號判例（下稱27 年判例）：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國 24 年 3 月間，連續結夥 3人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第 75 條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。況參之 24 年上字第 4634 號判例意旨，於為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院 95 年度第 8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文。 2.以保安處分為例，本院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議（一）即認為：「民國 95 年 7 月 1 日起施行之刑法第 91 條之 1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第 42 條第 6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」因是，於 95 年 7 月 1 日刑法修正施行前犯同法第 222 條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒刑、7 年以上有期徒刑，修正為 7 年以上有期徒刑），但屬於保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。 3.由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。27 年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。」之論述。就保安處分而言，容有誤會。基於罪刑相當原則，想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。 4.本院 108 年度台上字第 47 號判決即謂「組織犯罪防制條例第 3 條第 3項規定：犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之 3 人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第 55 條想像競合之規定，從一重之 3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第 3 項之適用。」況所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於 27 年判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利於行為人之法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，遽謂所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分之餘地。 資料 2（甲說） 最高法院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）要旨： 未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依 56 年公布之醫師法第 28 條第 2 項規定，構成刑法第 276 條第 2 項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為 5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第 28 條第 1 項所定之刑（即最輕法定本刑為 1 年有期徒刑）。 資料 3（甲說） 最高法院 79 年台上字第 5137 號判例要旨： 上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第 2 條之 1 第 1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條第 5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第 40 條第 1 款之規定宣告沒收。 資料 4（甲說） 最高法院 27 年上字第 2615 號判例要旨： 犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國 24 年 3 月間，連續結夥 3 人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第 75 條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。 資料 5（甲說） 最高法院 108 年度台上字第 47 號判決要旨： 組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定：犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之 3 人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第 55 條想像競合之規定，從一重之 3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第 3 項之適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂之情形不同。 資料 6（甲說） 臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第 1223 號判決要旨： （一）犯罪行為人犯數罪構成想像競合犯，從一重之罪處斷後，對於輕罪之保安處分、沒收等非關罪刑規定是否不予適用，實務上並非無不同之見解。例如刪除前最高法院 79 年台上字第 5137 號判例就行為人以一行為同時觸犯懲治走私條例第 2 條之 1 第 1 項與廢止前台灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條第 5款等數罪，從一重之懲治走私條例第 2 條之 1 第 1 項之罪處斷，即認就查獲之菸酒，仍應依廢止前台灣省內菸酒專賣暫行條例第 40 條第 1 款規定宣告沒收（本則判例雖嗣後經最高法院 106 年度第 3 次刑事庭會議決議不再援用，然其理由乃係「法律已廢止及修正」，故法理仍可適用）；另最高法院 107 年度台上字第 706 號判決，亦認行為人以一行為同時觸犯商標法第95 條第 1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪與刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪，從一重之行使偽造私文書罪處斷後，就案內侵害商標權之物品仍應依商標法第 98 條之規定宣告沒收。 （二）又法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則，主要係指行為人行為後遇有法律修正，為新舊法律比較適用時，須就同一法規整體適用，不得將同一法規割裂適用，或行為人所為雖該當數罪名構成要件，但因該數罪名構成要件彼此間具有法條競合之關係，基於避免對於同一法益為雙重保護，因而僅適用其中一個刑罰法規處罰為已足，其他刑罰法規即無再予適用之必要，此後，於法規適用部分，即不得再依已無必要再適用之法規及相關規定予以適用之情形。而「想像競合」與「法條競合」並非相同，「想像競合」在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，且該數個罪名所保護之法益各有不同，惟為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷，「法條競合」則是指行為人所為犯罪事實，形式上應適用之刑罰法規有 2 個以上，但依各該數構成要件性質，該數個刑罰法規均在保護同一法益，實際上僅適用其中 1 個刑罰法規為已足，因而在犯罪評價上僅屬一罪（甘添貴教授著「罪數理論之研究」，2008 年 6 月初版第二刷，第 77、90 至 91、169、272 頁）。再依最高法院 107 年度台上字第 815 號判決：「刑法第 55 條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第 55 條但書規定之拘束。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。」，更見「想像競合」與「法條競合」實具有本質上之差異，因而於法律效果亦有不同，亦即僅有「法條競合」之情形下，因數犯罪構成要件間具有「法條競合」下之各種關係，本質上僅成立一罪，排斥他罪之適用，始有「整體性原則」、「禁止割裂原則」之適用，遭排斥之他罪如有附屬之規定，亦一併遭排斥而無從適用，至於「想像競合」乃是行為人所為之一行為同時觸犯數罪，僅為避免過度評價，因之從最重之罪處斷，則其他輕罪之附屬規定，並非如「法條競合」般遭排斥，仍有適用之餘地，包含與罪刑事項無關之規定（甘添貴教授著「罪數理論之研究」，2008 年 6 月初版第二刷，第 279 至 280 頁）。且就「想像競合」之「輕罪封鎖作用」之原則（即刑法第 55條但書之規定），依德國通說見解，甚至亦有認為包含輕罪之從刑、附屬效果與保安處分（陳志輝著「刑法上的法條競合」，1998 年 2 月初版，第 28頁）。是以，因「想像競合」與「法條競合」本質上並非相同，於「想像競合」之情形下，所犯數罪並未遭排斥，本無類如「法條競合」中因他罪遭排斥，因而他罪之附屬規定無予以適用可能之「整體性原則」、「禁止割裂原則」之限制，則辯護人前揭所執本案基於「整體性原則」或「禁止割裂原則」，而謂本案被告以想像競合而觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪從一重處斷後，不得再予以宣告強制工作，顯有誤會。 （三）再者，保安處分乃是現行法律中，除了刑罰以外的另一種法律效果，刑事法律一方面施以刑罰以制裁行為人，另方面則以保安處分作為對特定行為人所具備社會危險性之社會防衛措施，藉以使刑法在上開制裁手段、社會防衛措施雙軌交互作用之下，得以發揮規範功能（林山田著「刑法通論（下冊）」，增訂十版，2008 年 1 月一刷，第 579 頁），是就行為人所為之犯罪行為於科處刑罰之外，再予以諭知保安處分，乃是分別基於刑罰與保安處分個別具備之不同功能而為，本非可因而指摘為有過度評價或雙重評價之嫌。且觀之我國刑事法律中，有關保安處分之規定，多設有保安處分執行期間，如認無繼續執行之必要，得免其處分之執行（例如刑法第 86 條第 3 項、第 87 條第 3 項、第 88 條第 2 項、第 89 條第 2 項、第 90 條第 2 項，組織犯罪防制條例第 3 條第 4 項準用刑法第 90 條第 2 項但書），甚至依刑法第 98 條之規定，於刑前執行保安處分之情形，在保安處分執行完畢或一部執行而免除後，認無執行刑之必要，或於刑後執行保安處分，而於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行保安處分之必要，均得免其刑或保安處分之執行，此乃學理上所稱保安處分與刑罰之代替關係（陳子平著「刑法總論」，2008 年 9 月增修版，第 773 頁），從而，更非可因於刑罰以外另為保安處分之諭知，而謂當然有過度評價或重複評價之情形。 資料 7（乙說） 最高法院 108 年度台上字第 416 號判決要旨： （一）罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地……。 （二）原判決對於被告所犯如其附表編號 1 所示，即被告想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項之規定宣告刑前強制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為 3 年，同法第 3 條第 3 項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑法第 55 條之想像競合犯，於民國 94 年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。 資料 8（乙說） 最高法院 108 年度台上字第 4 號判決要旨： 按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項之規定宣付保安處分之餘地。 資料 9（乙說） 最高法院 85 年度台非字第 276 號判決要旨： 法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用；而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，茍所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱其牽連之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地。 資料 10（乙說） 最高法院 107 年度台上字第 1066 號判決要旨： （一）組織犯罪防制條例於民國 106 年 4 月 19 日修正公布，並自同年 4 月 21 日起生效施行，該條例第 2 條第 1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指 3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年 1 月 3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 （二）罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第 12 條第 1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。