要旨
某甲亟欲追求某乙未果，又得悉某乙另與他人交往而心生不滿，竟計畫先在某乙之飲料內投以安眠藥，致令某乙昏睡，再伺機予以性交。某甲乃於民國 108 年 1 月 15 日下午，藉故與某乙在咖啡店相約碰面，並利用某乙接聽電話離開座位之機會，將其預先磨成粉狀之鎮靜安眠類藥物取出，並摻入某乙飲用未盡之咖啡杯內。某乙返回座位後，即隨手拿起前揭摻有藥劑之咖啡飲用，某甲則在旁等待藥效發作，惟因某乙飲用後與某甲發生爭吵，經咖啡店之服務人員上前關切並報警處理，致某甲未能對某乙強制性交得逞。某乙直至前往警局製作筆錄時，始因安眠藥之藥效發作而意識不清。試問：某甲上開所為，能否論以刑法第 222 條第 2 項、第 1項第 4 款之以藥劑強制性交未遂罪？
法律問題
某甲亟欲追求某乙未果，又得悉某乙另與他人交往而心生不滿，竟計畫先在某乙之飲料內投以安眠藥，致令某乙昏睡，再伺機予以性交。某甲乃於民國 108 年 1 月 15 日下午，藉故與某乙在咖啡店相約碰面，並利用某乙接聽電話離開座位之機會，將其預先磨成粉狀之鎮靜安眠類藥物取出，並摻入某乙飲用未盡之咖啡杯內。某乙返回座位後，即隨手拿起前揭摻有藥劑之咖啡飲用，某甲則在旁等待藥效發作，惟因某乙飲用後與某甲發生爭吵，經咖啡店之服務人員上前關切並報警處理，致某甲未能對某乙強制性交得逞。某乙直至前往警局製作筆錄時，始因安眠藥之藥效發作而意識不清。試問：某甲上開所為，能否論以刑法第 222 條第 2 項、第 1項第 4 款之以藥劑強制性交未遂罪？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）刑法第 221 條第 1 項於 88 年 4 月 21 日修正公布前係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處 5 年以上有期徒刑。」上開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。」同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第222 條第 1 項第 4 款，上開刑法第 221 條第 1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」另上開刑法第 222 條第 1 項之修正理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增訂之」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第 221 條，而規定在第222 條第 1 項第 4 款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，均為強制性交罪構成要件之行為。且由上開法律修正理由觀察，非謂行為人施以藥劑作為強制性交之手段，較遜於刑法第 221 條所例示之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等違反其意願之手段，反而係以其惡性較諸刑法第 221 條強制性交罪更為重大，乃將之提升為加重條件而予嚴懲，是以在解釋行為人是否著手於強制性交罪構成要件之行為時，應考量前揭立法歷程而將施以藥劑之行為列入，不能逕與其他加重條件之情形等同視之。故於對被害人為施用藥劑之加重條件行為時，應認同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行。 （二）題示情形中，某甲既係意欲使某乙受制於安眠藥劑作用而意識昏沉，再伺機予以性交得逞，顯係基於以藥劑強制性交之犯意，將足以致令某乙陷於性自主決定權遭受壓抑狀態之安眠藥劑摻入咖啡杯內，使不知情之某乙飲用，最終仍使某乙產生身體不適反應，應認某甲已著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行。縱使某乙事後因與某甲發生爭吵，並由旁人報警處理，致某甲未能遂行其強制性交之目的，仍應負刑法第 222 條第 2 項、第 1項第 4 款之加重強制性交未遂罪責。 乙說：否定說。 （一）刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第 25 條第 1 項規定甚明，同法第 222 條之強制性交罪，為第 221 條之加重條文，自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪行為之實行，至該條第 1 項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論。況刑事法上所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。行為人縱使已著手於施以藥劑之行為，仍須等候不知情之被害人予以服用進入體內，始能期待藥效發揮作用，其後行為人方可遂行其強制性交之目的。觀諸前揭犯罪歷程，從行為人開始著手施以藥劑之行為，至被害人陷於性自主決定權遭受壓抑之狀態，無論在時間或空間上，均可能存在相當差距而非密接進行，更取決於被害人是否服用藥劑及其用量多寡，自無從逕將行為人施以藥劑行為視為強制性交犯罪之開端，而認已同時著手於強制性交罪構成要件之實行。 （二）題示情形中，某甲係將磨成粉狀之安眠藥劑摻入某乙所飲用之咖啡杯內，此外並無其他施加強暴、脅迫之舉動，至多僅能認為某甲係著手於強制性交罪加重條件之行為；且某甲上開所為，並未立即使某乙陷於意識不清而減損其自我控制能力，無從認為與強制性交犯罪行為之實行已達相當密接之程度。則某甲既未著手於強制性交罪構成要件之行為，單以其施加藥劑之舉動，僅能識別其開始實行於加重條件之行為，仍不足以評價為刑法第 222 條第 2 項、第 1 項第 4 款之加重強制性交未遂罪。
研討結果
採甲說。
審查意見
（一）採甲說（實到：18 人、甲說：11 票、乙說：4 票）。 （二）理由除與甲說相同外，另補充如下： 1.甲說資料 2、3 關於臺灣高等法院臺中分院 104 年度侵上訴字第 31 號、臺南分院 105 年度侵上訴字第 465 號判決，均經最高法院 106 年度台上字第 1195 號、106 年度台上字第 2027 號判決駁回被告之上訴確定。 2.最高法院 27 年滬上字第 54 號判例，其具體個案係有關著手刑法第 321 條第 1 項第 1 款侵入住宅之加重條件行為，而刑法第 320 條第 1 項竊盜罪之成立只要趁人不知而竊取他人財物即足當之，而侵入住宅本非屬該罪之部分構成要件行為，此與刑法第 222 條第 1 項第 4 款之行為人對被害人施以藥劑，原屬同法第 221 條所定其他違反其意願之方法，二者並不相同，尚難比附援引。且因判例無裁判全文可資參考，已依 108 年7 月 4 日修正施行之法院組織法第 57 條之 1 第 1 項規定，停止適用。
研討結果
採乙說（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 26 票，採乙說 43 票）。惟因最高法院 95 年度台上字第 6376 號與 103 年度台上字第 19 號、106 年度台上字第 1195 號、第 2027 號判決，見解尚有歧異，建請司法院轉請最高法院研究。
相關法條
刑法第 222 條第 1 項第 4 款、第 2 項。
參考資料
資料 1（甲說） 最高法院 103 年度台上字第 19 號判決要旨： 刑法第 222 條第 1 項第 4 款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行。 資料2（甲說） 臺灣高等法院臺中分院 104 年度侵上訴字第 31 號判決要旨： 按刑法第 221 條第 1 項於 88 年 4 月 21 日修正公布前係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處 5 年以上有期徒刑。」，上開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第 222 條第 1 項第 4 款，上開刑法第 221 條第 1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」，另上開刑法第 222 條第 1 項之修正理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第 221 條，而規定在第 222 條第 1 項第4 款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手。 資料 3（甲說） 臺灣高等法院臺南分院 105 年度侵上訴字第 465 號判決要旨： 按刑法第 221 條第 1 項於 88 年 4 月 21 日修正公布前係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處 5 年以上有期徒刑。」，上開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第 222 條第 1 項第 4 款，上開刑法第 221 條第 1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」，另上開刑法第 222 條第 1 項之修正理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第 221 條，而規定在第 222 條第 1 項第4 款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最高法院 29 年上字第 2103 號判例、95 年度台上字第 3146 號、103 年度台上字第 19 號判決意旨參照）。本件被告既已基於強制性交之犯意，於啤酒中摻入某安眠藥之藥劑後，提供予告訴人Ａ女，即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行，從而，被告雖尚未達以其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之既遂程度，仍應負加重強制性交未遂罪責。 資料 4（乙說） 最高法院 95 年度台上字第 6376 號判決要旨： 刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第 25條第 1 項規定甚明，同法第 222 條之強制性交罪，為第 221 條之加重條文，自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪行為之實行，至該條第 1 項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論（本院 27 年滬上字第 54 號判例意旨參照）。本件依原判決認定之事實，上訴人係基於強制性交之犯意，使Ａ女飲用前揭藥劑，Ａ女服用一口後察覺有異遂予吐出，致未影響其精神狀態，上訴人強制性交之行為因而未能得逞等情。如果無訛，則上訴人使Ａ女服用藥劑，究竟僅屬著手於刑法第 222 條第 1 項第 4 款加重條件（即使用藥劑），抑或已著手於強制性交罪構成要件之行為？尚非全無研求之餘地。原審未詳加論述說明，遽依加重強制性交未遂罪處斷，亦欠妥適。 資料 5（乙說） 臺灣高等法院臺中分院 102 年度侵上訴字第 107 號判決要旨： 按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第 25 條第 1 項規定甚明，同法第 222 條之強制性交罪，為第 221 條之加重條文，自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪行為之實行，至該條第 1 項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論（最高法院 27 年滬上字第 54 號判例、最高法院 95 年度台上字第 6376號判決意旨可參）。故被告等固對被害人Ｃ女為下藥行為，然並未著手於強制性交，是依前開說明，就被害人Ｃ女部分自不能以強制性交罪之未遂犯論斷，則公訴檢察官認被告等此部分所為，係犯加重強制性交未遂罪，容有誤會。 資料 6（乙說） 最高法院 27 年滬上字第 54 號判例要旨： 刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第 25條第 1 項規定甚明，同法第 321 條之竊盜罪，為第 320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第 1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。
提案機關
臺灣臺中地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會刑事類提案 第 7 號）
