臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會刑事類提案 第 16 號

要旨

某甲明知坐落臺北市某區某地號土地係他人所有，並經主管機關公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地（下稱系爭土地），竟未經主管機關及土地所有人同意，基於非法墾殖、占用他人所有山坡地之犯意，於民國 90 年 1 月間，擅自在系爭土地上搭建水泥建築，以此方式占用系爭土地，並於 90 年 1 月間將水果樹枝幹移植至系爭土地，自該時起即固定每月予施肥、驅蟲、灌溉，每年並收成果實 2 次，迄該水果樹鏟除前，其施肥、驅蟲、灌溉及收成之行為未曾間斷，以此方式在系爭土地墾殖，上述搭建水泥建築及種植果樹之面積均未增加，亦未致生水土流失之結果。嗣檢察官於 106 年 5 月 1 日據報開始偵查，於 106 年8 月 1 日至現場勘驗時，某甲始自行將上開果樹鏟除，並拆除上開水泥建築。因認某甲涉犯水土保持法第 32 條第 4 項、第 1 項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，而未致生水土流失罪嫌。按刑法第 80條、第 83 條追訴權時效期間及時效停止規定，業於 94 年 2 月 2 日修正公布，並自 95 年 7 月 1 日生效施行。修正後刑法第 80 條追訴權時效期間較長，非有利於被告，本案若應為前揭規定之新舊法比較，應適用修正前刑法第 80 條追訴權時效規定，而水土保持法第 32 條第 4項、第 1 項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，而未致生水土流失罪，其法定最重本刑為有期徒刑 5 年，依修正前刑法第 80 條第 1項第 2 款之規定，追訴權時效期間為 10 年。本案某甲前述非法墾殖、占用他人所有山坡地之行為，是否已於 90 年 1 月間完成，經新舊法比較後，應以追訴權時效已完成為由，為免訴之判決？

法律問題

某甲明知坐落臺北市某區某地號土地係他人所有，並經主管機關公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地（下稱系爭土地），竟未經主管機關及土地所有人同意，基於非法墾殖、占用他人所有山坡地之犯意，於民國 90 年 1 月間，擅自在系爭土地上搭建水泥建築，以此方式占用系爭土地，並於 90 年 1 月間將水果樹枝幹移植至系爭土地，自該時起即固定每月予施肥、驅蟲、灌溉，每年並收成果實 2 次，迄該水果樹鏟除前，其施肥、驅蟲、灌溉及收成之行為未曾間斷，以此方式在系爭土地墾殖，上述搭建水泥建築及種植果樹之面積均未增加，亦未致生水土流失之結果。嗣檢察官於 106 年 5 月 1 日據報開始偵查，於 106 年8 月 1 日至現場勘驗時，某甲始自行將上開果樹鏟除，並拆除上開水泥建築。因認某甲涉犯水土保持法第 32 條第 4 項、第 1 項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，而未致生水土流失罪嫌。按刑法第 80條、第 83 條追訴權時效期間及時效停止規定，業於 94 年 2 月 2 日修正公布，並自 95 年 7 月 1 日生效施行。修正後刑法第 80 條追訴權時效期間較長，非有利於被告，本案若應為前揭規定之新舊法比較，應適用修正前刑法第 80 條追訴權時效規定，而水土保持法第 32 條第 4項、第 1 項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，而未致生水土流失罪，其法定最重本刑為有期徒刑 5 年，依修正前刑法第 80 條第 1項第 2 款之規定，追訴權時效期間為 10 年。本案某甲前述非法墾殖、占用他人所有山坡地之行為，是否已於 90 年 1 月間完成，經新舊法比較後，應以追訴權時效已完成為由，為免訴之判決？

討論意見

甲說：肯定說。 （一）按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第 32 條第 1 項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第 320 條第 2 項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第 51 條第 1 項及山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第 320 條第 2 項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束（最高法院 105 年度台上字 457 號判決意旨參照）。 （二）依前開說明，擅自占用、墾殖公、私有山坡地者，當然含有竊佔之性質，於最初占用、墾殖行為時，犯罪即行成立，以後之繼續占用、墾殖乃狀態之繼續，而非行為之繼續，倘若行為人之後並未增加占用、墾殖之面積，即不構成另一新占用、墾殖行為，追訴權時效則應自最初占用、墾殖行為時起算。本案某甲於 90 年1 月間，擅自在系爭土地上墾殖、占用系爭土地，惟尚未致生水土流失之結果，其行為業已完成，經比較新舊法後，應以追訴權時效已於完成為由為免訴之判決。 乙說：否定說。 （一）違反山坡地保育利用條例第 10 條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第 9 條第 1 款至第 9款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第 32條第 1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院 106 年度台上字第 1606 號判決意旨參照）。 （二）某甲於 90 年 1 月間，擅自在系爭土地上搭建水泥建築及種植果樹，以此方式墾殖、占用系爭土地，惟尚未致生水土流失之結果，迄至 106 年 8 月 1 日檢察官前往現場勘驗，始鏟除、拆除前開植物及建物，其占用、墾殖之行為，係繼續至 106 月8 月 1 日始行為終了，是本案應直接適用 106 年 8 月 1日之法律，無新舊法比較問題，亦無時效完成可言。 丙說：折衷說。 （一）按水土保持法第 32 條之在公有或私人土地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用等，及山坡地保育利用條例第 10 條之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事前條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用之行為，態樣不一而足，其中墾殖、開發、經營或使用之行為，非無繼續態樣，而有「繼續犯」之性質，並非可遽論為違法狀態之繼續，易言之，水土保持法第 32 條及山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項之「占用」部分，雖係刑法第 320 條第 2 項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪質，但竊佔公、私有地並非當然即有擅自墾殖、開發、經營及使用等行為，亦即行為人不因竊佔或占用行為而取得山坡地之權源可以擅自墾殖、開發、經營及使用，在竊佔或占用後繼續墾殖、開發、經營及使用之行為，仍應受前開法規之拘束。然若行為人僅係單純占用行為，並無其他墾殖或從事開發、經營及使用之行為，應認屬「狀態犯」，是本案應以行為人之行為態樣各別觀之。 （二）本案某甲於 90 年 1 月間在系爭土地上搭建水泥建築，核屬占用、竊佔之行為，於搭建完成後，其犯行業已完成，其後水泥建築之存在，係屬狀態之繼續，經新舊法比較，應適用修正前刑法，追訴權時效業已完成。至於某甲自 90 年 1 月間起至 106年 8 月 1 日止，反覆在系爭土地上種植水果樹，中間未曾間斷，核屬墾殖之行為，揆諸前開說明，某甲不因先前竊佔或占用之行為而取得墾殖山坡地之權源，其反覆墾殖之行為核屬行為之繼續，並於 106 年 8 月 1 日始行為終了，自無新舊法比較或追訴權時效完成之問題，倘墾殖部分應為有罪判決，且檢察官認為占用與墾殖行為間屬一罪關係，法院應就占用部分不另為免訴之諭知。

研討結果

採丙說。

審查意見

（一）採丙說（實到：23 人、甲說：0 票、乙說：0 票、丙說：17 票）。 （二）甲說所引用之最高法院 105 年度台上字第 457 號判決主要是在說明「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第 32 條第 1 項定有處罰明文，而此條項雖屬刑法第 320 條第 2 項竊佔罪的特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分之追訴權時效，應自擴建時另行起算。」上開判決雖提及「如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質」，並說明竊佔罪為即成犯，但並未提及擅自墾殖係狀態之繼續，甲說引用最高法院上開判決說明擅自墾殖係狀態之繼續，而非行為之繼續，已超出上開最高法院判決意旨。另本提案後附資料 2 最高法院 98 年度台上字第 5782號判決雖列為甲說，但其內容係上訴人的父親在國有土地上興建房屋，上訴人於父親建造完成後，僅單純延續父親對該房屋的占有使用，並未有其他改建或擴建行為，亦未提及上訴人有擅自墾殖行為，因認其後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續，本提案將其列為甲說的依據，並不恰當。另本提案後附之資料 3 最高法院97 年度台上字第 2691 號判決雖列為甲說，但此判決係在說明上訴人興建寺廟初具規模時，其竊佔行為應已終了，日後雖有增建樓層，但占用的面積並未增加，屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，其追訴權時效應自初次占用行為完成時起算，不應因日後有陸續擴建（增建樓層）而重新起算，並非在說明森林法第 51 條第 1 項於他人森林內擅自墾植或設置工作物，係屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，本提案將其列為甲說之依據，亦非恰當。 （三）乙說所引用之最高法院 106 年度台上字第 322 號、第 1606 號、99 年度台上字第 6429 號等判決，雖然其判決意旨提到「占用」類型，但依其判決內容，均非單純占用類型，例如最高法院 106年度台上字第 1606 號判決是上訴人在國有土地上陸續興建水泥磚造泡湯屋、浴池、公用廁所、停車場等建物，及在其上種植樹木、菜圃等墾殖、開發、經營行為；最高法院 106 年度台上字第 322號判決是上訴人未經全體山坡地所有人同意擅自開發利用、最高法院 99 年度台上字第 6429 號判決係竊佔公有山坡地，然後繼續墾殖，以上判決無從認定最高法院就「單純占用」類型係採繼續犯說，因此乙說引用最高法院上開判決作為「占用」係行為繼續之依據，並不恰當。 （四）參考資料部分，增列資料 8 最高法院 97 年度台上字第 4955 號判決、資料 9 最高法院 96 年度台上字第 1498 號判決、資料10 司法院第 45 期司法業務研究會法律問題研討第 8 則之研討內容及結論。

研討結果

照審查意見通過。

相關法條

刑法第 320 條第 2 項，山坡地保育利用條例第 9 條、第 10 條、第34 條，水土保持法第 8 條、第 32 條，森林法第 51 條。

參考資料

資料 1（甲說） 最高法院 105 年度台上字第 457 號判決要旨： 按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第 32 條第 1 項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第 320 條第 2 項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第 51 條第 1 項及山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第 320 條第 2 項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。 資料 2（甲說） 最高法院 98 年度台上字第 5782 號判決要旨： 另查修正前山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項之罪，以在公有或他人山坡內，擅自墾殖或設置工作物為其成立要件，為刑法竊佔罪之特別規定。而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續。 資料 3（甲說） 最高法院 97 年度台上字第 2691 號判決要旨： 修正前森林法第 51 條第 1 項於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，係刑法第 320 條第 2 項之特別規定，故森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，其追訴權時效即不應重新起算。 資料 4（乙說） 最高法院 106 年度台上字第 1606 號判決要旨： 竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第 10 條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第 9 條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第 32 條第 1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同。 資料 5（乙說） 最高法院 106 年度台上字第 322 號判決要旨： 水土保持法第 32 條第 1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同。 資料 6（乙說） 最高法院 99 年度台上字第 6429 號判決要旨： 在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，75 年 1 月 10 日及 87 年 1 月 7 日修正公布之山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第 320 條第 2 項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束。 資料 7（丙說） 最高法院 99 年度台上字第 6025 號判決要旨： 在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用；違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金，山坡地保育利用條例第 10 條、第 34 條第 1 項分別定有明文。又山坡地保育利用條例第 34 條第 1 項，雖係刑法第 320 條第 2 項之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪質，但竊佔公有地並非當然即有擅自墾殖或同條例第 9 條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用等行為。亦即，行為人不因竊佔行為而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖或開發、經營或使用行為，仍應受該條例規定之拘束。 資料 8 最高法院 97 年度台上字第 4955 號判決要旨： 上訴人縱自 79 年 11 月間起即占用前開國有山坡地，但嗣後擴大占用範圍，迄 94年 7 月間始遭查獲，就竊佔罪而言，雖已罹於時效，但仍不因而取得占用該山坡地之權源，而可以擅自墾殖，其於竊佔時效完成後繼續墾殖及擴大墾殖範圍，仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規範，原判決適用法則，仍無不合。 資料 9 最高法院 96 年度台上字第 1498 號判決要旨： 森林法第 51 條、水土保持法第 32 條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第 32 條規定論處。又水土保持法第 3 條第 3 款規定之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於民國 89年 5 月 17 日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第 1、2 目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第 3 條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第 3 條第 3 款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，其範圍並不盡相同。從而，國有林事業區應為水土保持法第 3 條第 3 款所稱之山坡地。原判決事實認定：上訴人在行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處所轄國有林田山事業區一四六林班地（下稱一四六林班地）內，擅自砍伐毀損林木、開墾種殖香蕉占用如原判決附圖（下稱附圖） C、D 所示面積共四點六六八二公頃，並修建占用如附圖 A 所示零點零九六八公頃之道路一條等情；於理由內雖說明：上訴人墾殖占用之土地屬國有林事業區，無山坡地保育利用條例之適用等由。然上開一四六林班地，於上訴人在原判決所載認之犯罪時間內，是否確屬於國有林事業區？或水土保持法所指之山坡地？此攸關上訴人之上開作為，究竟有無水土保持法規定之適用。原審未遑向相關主管機關為必要之調查及審認，並為相當論敘，遽依森林法第 51 條第 1 項論擬，自無從為正確之法律適用，併有調查未盡之違誤。 資料 10 司法院第 45 期司法業務研究會法律問題研討第 8 則： 問題要旨：使用國有林地之許可被撤銷後，仍繼續使用該林地，成立何罪？