要旨
想像競合犯輕重罪之比較，問題（一）：係以法定刑，抑或處斷刑為比較？問題（二）：若採前者，重罪無併科罰金之規定，但輕罪有之，則適用刑法第 55 條但書「封鎖作用」，量刑應否宣告併科罰金？
法律問題
問題（一）：刑法第 55 條前段所規定之「從一重處斷」，係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」，或指將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後，「從一處斷刑較重者處斷」？ 問題（二）：倘若上述問題，係採「從一法定刑較重者處斷」見解，在想像競合之重罪無併科罰金之規定，而輕罪有應併科罰金之規定，在「從一重處斷」時，應否依同條後段「封鎖作用」之規定，一併依輕罪併科罰金之規定，宣告併科罰金？
討論意見
問題（一）： 甲說：應從一法定刑較重者處斷。 （一）民國 94 年間修正公布，95 年 7 月 1 日施行刑法第 55 條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」其立法理由曾謂：「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之『法定最輕本刑』較輕罪之『法定最輕本刑』為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第 52 條 （2） 及奧地利現行刑法第 28 條，均設有相關之限制規定，我國刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪『法定最輕本刑』中之最高者，此乃當然之解釋。」依其立法理由中所稱「法定最輕本刑」等文字，則同條前段所謂「從一重處斷」，似係指將重罪、輕罪之「法定刑」比較後之「從一法定刑較重者處斷」。 （二）此外，最高法院 94 年度台上字第 67 號判決亦說明：「刑法第 55 條牽連犯比較罪名之重輕，係以所犯法條規定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分則之加重或減輕，因屬法定本刑之規定，應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外，若係刑法總則之加重，則屬科刑之範圍，於法定本刑之輕重不生影響，不得於加重或減輕後，始行比較。而組織犯罪防制條例第 5 條規定之加重，係概括性之規定，凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪，而依刑法第 55 條規定，與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者，均有其適用，並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成為另一獨立之罪名，自屬刑法總則之加重，乃屬科刑之範圍，不得於加重後，再予比較。」等旨，亦主張上述規定所謂之「從一重處斷」，係指「從一法定刑較重者處斷」。 乙說：應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較。 最高法院 108 年度台上字第 4405、4408 號判決揭示「想像競合犯之處斷刑，本質上係『刑之合併』。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，『論罪時』必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，『量刑時』併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55 條前段規定『從一重處斷』，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。」等旨，似指該條前段所謂「從一重處斷」，係應將各罪之加重、減輕事由綜合判斷比較後，「從一處斷刑較重者處斷」。問題（二）【若問題（一）採甲說】： 甲說：否定說。 刑法第 55 條所規定之「從一重處斷」，似在有複數以上（即 2 以上）相同刑罰（同為徒刑，同為罰金）之輕重比較時，始生「從一重處斷」之效果，在題設情形，依從一重罪所規定罰金以外之重刑（如徒刑、拘役）處斷，依吸收關係似已足以充分評價該「一行為」之罪責，在法無明文下，似無擴張同條文後段「封鎖效用」之規定，一方面處以重罪之刑，又併科以輕罪罰金刑之法理依據。 乙說：肯定說。 最高法院 109 年度台上字第 483 號判決意旨認為：刑法第 55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰（包含加重、減免其刑及併科罰金）、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄（下稱事實欄）二所示之犯行，係犯刑法第 330 條第 2 項、第 1 項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12 條第4 項未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷，但未併諭知輕罪之罰金刑，於法自有未合。依其法律意見之論述說明，及對於具體犯罪事實之指摘，似指如上述情形，縱科以被告加重強盜未遂罪責，仍應依想像競合所犯持有改造手槍輕罪之規定，諭知併科重罪所未規定之罰金刑。
研討結果
問題（一）：採甲說。 問題（二）：採甲說。
審查意見
問題（一）：採甲說（實到：23 人、甲說：22 票、乙說：1 票），補充理由如下： （一）依林鈺雄教授受最高法院委託「想像競合犯可否宣告輕罪之保安處分」鑑定書提及：刑法第 55 條想像競合犯前段係採限縮解釋說，僅能就「法定刑」進行比較。否則若將輕罪等各種規定進行綜合比較，如輕罪有保安處分，如何進行比較？若被告所為係想像競合犯加重詐欺罪與參與組織罪，參與組織罪有規定「應」強制工作，經比較後，何以認為加重詐欺罪比較重？故刑法第 55 條前段係採限縮解釋說，非採擴張解釋說，林鈺雄教授上開鑑定書明確指明：現行法只有刑及主刑才有輕重比較之規定，依刑法第 33、35 條明定其輕重比較之標準；至於沒收、強制工作保安處分，不在比較之列。 （二）想像競合犯經評價後從一重罪論，主文只有一個罪，輕罪部分是在量刑部分併為充足評價。最高法院 108 年度台上大字第 2306 號裁定第 (三)段所載：刑法第 33 條及第 35 條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰；又 108 年度台上大字第 3563 號裁定「想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，故謂，重罪犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，重罪部分固不得依自首規定減輕其刑，但輕罪自首，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好，從輕量刑之依據，是輕罪之自首不可影響重罪，但於量刑併予考量。 （三）乙說認為要綜合比較，造成量刑時之評價因素竟介入為科刑比較，也將刑法第 55 條裁判上一罪之立法歷程及增定但書意旨抹殺，回歸至數罪併罰之概念，若此將使數罪從重都要個案處理，然自首、未遂等刑之減輕，為「得」減而非應減，將要如何比較？連刑度也要比較，就會變得非常複雜。所引據最高法院同一庭之近期判決，108 年度台上字第 337 號其實明確指明刑法第 55 條前段係擇法定刑從一重處斷，後段但書科刑本質為多重或雙重評價才有所謂論斷可以選擇，另 108 年度台上字第 4405、4408 號判決，未明確說明究係在法定刑比較、或處斷刑之評價，未能認即採乙說。 問題（二）：採甲說（實到：23 人、甲說：21 票、乙說：2 票），補充理由如下： （一）刑法第 55 條但書修正時，認係法理之明文化，但書之修正理由說明參考德國刑法第 52 條規定，而林鈺雄教授的鑑定書亦提及德國刑法第 52 條第 3、4 項規定，法院於輕罪有宣告併科罰金、保安處分時，「得」另外宣告併科罰金、保安處分。惟我國未如德國上開明文「得」併科罰金，刑法第55 條也未說明封鎖範圍及於輕罪之法定刑，但依刑法第 55條之修正理由「設本但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」，及學者許恒達教授「封鎖作用不得依刑法第 55 條但書規定，進而類推適用其他類型，包括沒收、併科罰金」見解。衡以最高法院 108 年度台上大字第 2306 號裁定意旨，參與組織罪部分原規定「應」宣告強制工作，審度後謂「得」宣告強制工作，同理，若輕罪有「應」併科罰金之規定，量刑時僅為「得」宣告併科罰金；又 108 年度台上字第 337 號判決要旨，有關論斷刑亦提及輕罪有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，仍「得」併科，而非「應」併科。 （二）此提問若改成「得」否併科罰金，才是重點。參考日本刑法第 54 條第 1 項規定「一行為觸犯二以上之罪名、或犯罪之手段或結果之行為觸犯他罪名時，依據最重之刑加以處斷」，明文依據「最重之刑加以處斷」，與我國刑法「從一重處斷」固然用語不同，若謂充分評價而認輕罪應併科罰金之宣告，與過去實務作法不同，會否有非常上訴之疑慮。且最高法院 108 年度台上大字第 2306 號裁定第（三）段：「從一重處斷」，明揭僅限於「主刑」，法院應於「較重罪名之法定刑度內」，量處適當刑罰。以其意旨，重罪法定刑既無併科罰金之規定，量刑時自不得併科罰金，否則即有違大法庭判決意旨。
研討結果
（一）本提案與第 2 號及第 3 號提案合併討論。 （二）問題（一）：照審查意見通過。 問題（二）：照審查意見通過。
相關法條
刑法第 55 條。
參考資料
資料 1（問題（一）甲說） 民國 94 年 2 月 2 日修正刑法第 55 條之立法理由說明三： 想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第 52 條（2） 及奧地利現行刑法第 28 條，均設有相關之限制規定，我國刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。 資料 2（問題（一）甲說） 最高法院 94 年度台上字第 67 號判決要旨： 刑法第 55 條牽連犯比較罪名之重輕，係以所犯法條規定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分則之加重或減輕，因屬法定本刑之規定，應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外，若係刑法總則之加重，則屬科刑之範圍，於法定本刑之輕重不生影響，不得於加重或減輕後，始行比較。而組織犯罪防制條例第 5 條規定之加重，係概括性之規定，凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪，而依刑法第 55 條規定，與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者，均有其適用，並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成為另一獨立之罪名，自屬刑法總則之加重，乃屬科刑之範圍，不得於加重後，再予比較。 資料 3（問題（一）乙說） 最高法院 108 年度台上字第 4405、4408 號判決要旨： 想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55 條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。 資料 4（問題（二）乙說） 最高法院 109 年度台上字第 483 號判決要旨： 刑法第 55 條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰（包含加重、減免其刑及併科罰金）、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足。原判決既以甲○○所為如其事實欄（下稱事實欄）二所示之犯行，係犯刑法第 330 條第 2 項、第 1 項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12 條第 4 項未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於甲○○於偵查、審判中自白持有本件槍枝，並供出全部槍枝來源因而查獲，何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 4 項規定減輕其刑，及未併諭知輕罪之罰金刑，僅泛言：甲○○於本案所犯之罪，從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷，無從適用前述規定減刑等語，於法自有未合。
提案機關
臺灣高等法院臺中分院 （臺灣高等法院暨所屬法院 109 年法律座談會刑事類提案 第 1 號）
