要旨
一審判決被告所犯非屬刑訴法第 376 條之罪，二審撤銷改判以刑訴法第376 條之罪論科後，被告可否上訴？
法律問題
檢察官起訴某甲涉犯 A 罪（A 罪屬得上訴第三審之罪名），第一審法院依檢察官起訴之 A 罪為某甲有罪之判決，案件上訴第二審，第二審法院撤銷第一審有罪判決，並變更檢察官起訴法條，改依 B 罪論科（B 罪屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列不得上訴第三審之罪名），某甲於第二審言詞辯論終結前均為無罪答辯，則某甲對第二審法院判處之 B 罪，得否提起第三審上訴？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）案件是否屬於刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列各罪之範圍，學說上有起訴法條標準說、判決法條標準說、爭議標準說，目前法院實務上採「爭議標準說」，即當事人就起訴之犯罪事實，在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如當事人在第二審言詞辯論終結前已主張非屬第 376 條第 1 項之罪，第二審仍認屬該條項之罪之判決，始得上訴第三審法院（參資料 1、2） 。故某甲對於檢察官起訴之犯罪事實於審判期日辯論終結前既為無罪之答辯，應屬對於罪名已有爭執，就第二審所判處之 B 罪自得提起第三審之上訴。 （二）刑事訴訟法第 376 條第 1 項規定於民國 106 年 11 月 16日修正之立法理由，係因該條項所列案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第 752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少 1 次上訴救濟之機會。本件第二審所論處之 B罪，未經第一審判決，惟第二審認與起訴之 A 罪有同一性關係，予以撤銷改判，並變更起訴法條，而為有罪判決，某甲就 B 罪而言，不啻初次受有罪之判決，為貫徹上開立法目的及司法院釋字第 752 號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少 1 次上訴救濟之機會，應認某甲得提起第三審上訴（參資料 3）。 乙說：否定說。 （一）公訴人以不屬於刑事訴訟法第 376 條之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條，改以同條之罪刑決者，被告主張應受無罪之宣告，對於第二審判決不得提起第三審上訴（最高法院 86 年度台上字第 3888 號判決意旨參照）。 （二）刑事訴訟法第 376 條第 1 項明定該條項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院（最高法院 107 年度台上字第 1906 號、108 年度台上字第 4126 號、109 年度台上字第 2862 號判決意旨參照）。此規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就上開規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，上開規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背（參資料 4）。因此，第一審依檢察官起訴之 A 罪為某甲有罪判決後，已提供上訴機會，第二審再判處某甲有罪，縱罪名變更為 B 罪，但就起訴之同一犯罪事實，已有由上訴審法院審判之機會，即使某甲於第二審審理時仍始終否認犯罪，不影響第二審判決論處 B 罪之罪質，除非被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院（參資料 5、6 ）。
研討結果
採乙說（甲說 4 票，乙說 8 票）。
審查意見
（一）採乙說（實到：22 人、甲說：1 票、乙說：21 票）。 （二）乙說並非完全否定被告提起第三審上訴之權利，於「被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列之罪」，或「合於同條項但書例外得上訴第三審」等要件，仍得以上訴第三審。故乙說似不宜以「否定說」稱之。 （三）引為甲說參考資料之最高法院 107 年度台上字第 4002 號、83 年度台上字第 4173 號、109 年度台上字第 290、744 號等判決，分別為檢察官或自訴人在第二審言詞辯論終結前曾提出被告所犯非屬於刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列各款罪名之主張，而與本題所指被告為無罪答辯之情形略有不同，是否適合引為甲說之依據，仍有待商榷。
研討結果
（一）經提案機關同意，法律問題最後 1 行：「對第二審法院判處之 B罪」修正為「對第二審法院第一次判處之 B 罪」。 （二）討論意見乙說（二）倒數第 4 行及審查意見（二）第 2 行：「被告爭執應為較輕之非刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列之罪」修正為「被告於二審言詞辯論終結前曾爭執應為較輕之非刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列之罪」。 （三）採修正後審查意見（經付表決結果：實到 66 人，採甲說 3 票，採修正後審查意見 61 票）。
相關法條
刑事訴訟法第 376 條第 1 項。
參考資料
資料 1（甲說） 司法院釋字第 60 號解釋文： 刑法第 61 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第 368 條（即現行刑事訴訟法第 376 條）定有明文，倘第二審法院判決後檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係。第三審法院不依同法第 387 條予以駁回，即與法律上之程式未符。案件是否屬於刑法第 61 條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第 61 條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。 資料 2（甲說） 最高法院 107 年度台上字第 4002 號判決要旨： 刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪、無罪判決者，皆不得上訴第三審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如當事人在第二審言詞辯論終結前本已主張非第376 條第 1 項之罪，第二審仍認係該條項之罪之判決者，始得上訴於第三審法院。（最高法院 83 年度台上字第 4173 號、109 年度台上字第 290 號、第 744 號判決均採相同見解。另學說上，林俊益，刑事訴訟法概論（下），2018 年 2 月 14版 1 刷，第 390 至 391 頁；林鈺雄，刑事訴訟法下冊，2019 年 9 月 9 版，第 446 至 447 頁；黃朝義，刑事訴訟法 4 版，第 721 至 722 頁；盧映潔、李鳳翔，刑事訴訟法 2020 年 9 月初版 1 刷，第 724 頁，亦均為相同見解之論述） 資料 3（甲說） 最高法院 110 年度台上字第 3336 號判決要旨： 刑事訴訟法第 376 條第 1 項規定於 106 年 11 月 16 日修正為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」考其立法理由，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第 752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少 1 次上訴救濟之機會。上開法條雖未敘及不得上訴於第三審法院之案件，未經第一審法院判決，而第二審法院認與其他上訴部分有實質上或裁判上一罪關係，予以撤銷改判，併諭知有罪判決之情形，然為貫徹上開立法目的及司法院釋字第 752 號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少 1 次上訴救濟之機會，應認被告或得為被告利益上訴之人，就此亦得提起第三審上訴。 資料 4（乙說） 司法院釋字第 752 號解釋理由摘要： 刑事訴訟法第 376 條第 1 款、第 2 款規定（下稱系爭規定）限制人民上訴於第三審法院，涉及憲法第 16 條所保障人民之訴訟權。其規定旨在減輕法官負擔，使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件，以期發揮司法功能（立法院 83 年 6 月 22 日議案關係文書院總第 161 號政府提案第 4969 號參照）。故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就系爭規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，系爭規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。 資料 5（乙說） 最高法院 106 年度台上字第 297 號判決要旨： 刑事訴訟法第 376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於陳○○之科刑判決，改判論處其共同犯刑法第 342 條之背信 10 罪刑、第 339 條之詐欺取財 122 罪刑，核屬刑事訴訟法第 376 條第 4 款、第 5 款所列案件，自不得上訴第三審法院。陳○○上訴意旨雖稱，其於原審審理程序時曾表示，如成罪應適用貪污治罪條例論處，已就罪名有所爭執，認得上訴第三審。惟其始終否認犯行，迄原審言詞辯論時，陳○○之選任辯護人始主張其行為如成罪，應適用較重之貪污治罪條例論處云云，並不影響原判決論處背信、詐欺之罪質，乃陳○○猶以更不利於己之理由，對不得上訴第三審之案件，提起上訴，難認合法，應予駁回。 資料 6（乙說） 最高法院 108 年度台上字第 2267 號判決要旨： 案件是否屬於刑事訴訟法第 376 條第 1 項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第 376 條第 1 項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第 376 條第 1 項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。（最高法院 108 年度台上字第 397 號、110 年度台上字第 1518 號判決同此見解）
提案機關
臺灣高等法院臺中分院 （臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會刑事類提案 第 28 號）
