要旨
甲所有Ａ商標核准註冊以後，乙以其違反商標法第三十七條第十二款 (商標近似) 之規定，檢具所有Ｂ註冊商標，對之申請評定，案經商標主管機關評定Ａ商標註冊無效，甲不服，循序提起訴願、行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。在訴訟中，據以評定之Ｂ註冊商標，因有違商標法第三十一條第一項第二款 (未使用商標滿三年) 之規定，業經商標主管機關另案處分撤銷其商標專用權確定在案。則法院在審理本案時，是否須審酌據以評定Ｂ註冊商標之專用權，嗣後已被撤銷確定之事實？
法律問題
甲所有Ａ商標核准註冊以後，乙以其違反商標法第三十七條第十二款 (商標近似) 之規定，檢具所有Ｂ註冊商標，對之申請評定，案經商標主管機關評定Ａ商標註冊無效，甲不服，循序提起訴願、行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。在訴訟中，據以評定之Ｂ註冊商標，因有違商標法第三十一條第一項第二款 (未使用商標滿三年) 之規定，業經商標主管機關另案處分撤銷其商標專用權確定在案。則法院在審理本案時，是否須審酌據以評定Ｂ註冊商標之專用權，嗣後已被撤銷確定之事實？
討論意見
甲說： (否定說) ⑴在撤銷訴訟，當事人係以撤銷之訴要求撤銷違法之行政處分，故行政處分之違法性判斷，必須以行政處分作成時之事實及法律狀態為基礎。 ⑵請求評定商標之註冊無效，係主張其註冊有無違背規定之情形，自應以註冊當時適用之法律為準，註冊以後之法律雖有變更，但其是否應評定為無效，仍應適用其有無違反註冊時之法律規定為斷 (前行政法院四十九年判字第一二七號判例、六十年判字第三七四號判例參照－如附件一、二) 。 ⑶本件不論原處分作成時，或甲商標註冊時，Ｂ商標專用權均尚未被撤銷，其嗣後被撤銷，應不影響Ｂ商標原為有效存在之事實。故其嗣後被撤 銷之事實，不須予以審酌。 乙說：須審酌 (肯定說) ⑴按商標評定，固應適用註冊時之商標法，惟在評定之爭訟程序未終結前，法律或事實有所變更時，參照前行政法院五十七年判字第九五號判例 (如附件三) ，應依變更後之法律或事實處理。 ⑵本件在商標評定爭訟程序中，據以評定Ｂ商標既因被撤銷專用權而不復存在，乙已非利害關係人，而無權申請評定。故據以評定Ｂ商標嗣後發生撤銷之事實，自不能棄置不問 (參照前行政法院七十九年判字第一八五一號判決要旨│如附件四) 。
研討結果
多數採乙說。
研討結果
多數採甲說，並送最高行政法院庭長法官聯席會議討論。
提案機關
臺北高等行政法院 (九十二年度各級行政法院行政訴訟法律座談會 法律問題四)
參考法條
商標法 第 31、37 條 (92.05.28)
