各級行政法院 93 年度法律座談會法律問題 第 8 則

要旨

法律問題

合夥經營事業，未辦理營業登記、亦無合夥事業名稱，因銷售貨物未開立發票逃漏營業稅，經稅捐機關以全體合夥人為納稅義務人補稅科罰，其中一人否認有合夥關係，循序提起訴訟請求撤銷原處分，原告是否須與其他合夥人全體一同起訴，其當事人適格始無欠缺 (固有必要共同訴訟) ？如合夥人中有一人或數人未一同起訴，承審法院應如何處置？

討論意見

甲說：１、按「合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。」最高法院八十二年台上字第三二三八號判決可資參照。稅捐稽徵法第十二條規定：「共有財產，由管理人負納稅義務；未設管理人者，共有人各按其應有部分負納稅義務，其為公同共有時，以全體公同共有人為納稅義務人。」又合夥財產依民法第六百六十八條之規定，為合夥人全體公同共有。本件原處分機關認原告與訴外人等數人成立合夥，並未辦理營業登記亦無合夥事業之名稱，是補徵營業稅及科處罰鍰之處分，乃依上開規定以原告及訴外人等全體合夥人為納稅義務人。原告否認有合夥關係，起訴請求撤銷原處分、復查決定及訴願決定，依前揭規定，該補徵營業稅及其罰鍰之原處分，對原告及訴外人等全體合夥人必須合一確定，且原告與其他合夥人本應一同起訴，當事人始為適格，其性質為固有必要共同訴訟。

２、撤銷訴訟之提起，須先踐行訴願程序，在固有必要共同訴訟中，如共同訴訟之數人，有未經提起訴願者，或雖經提起訴願而不欲一同起訴者，將嚴重影響他人訴訟權，故為訴訟標的之行政處分，若已經他共同訴訟人踐行訴願程序，應解為全體共同訴訟人均已踐行訴願程序。共同訴訟之數人中，有人未一同起訴，依行政訴訟法第四十一條之規定，訴訟標的對於第三人及當事人必須合一確定者，行政法院「應」以裁定命該第三人參加訴訟，故承審法院有義務以裁定命其他合夥人參加訴訟。一經法院命其參加訴訟，雖屬參加人，然依行政訴訟法第二十三條規定，亦為行政訴訟之當事人，則法院即不得以當事人不適格為由，駁回原告之訴。

乙說：１、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者稱為必要共同訴訟，而必要共同訴訟包括固有必要共同訴訟及類似必要共同訴訟，僅固有必要共同訴訟必須全體一同起訴或被訴，類似必要共同訴訟則得僅由其中一人或數人起訴或被訴。惟行政訴訟與民事訴訟制度尚有不同，實務上，行政訴訟少有因數人未一同起訴或被訴，而以當事人不適格為由駁回原告之訴。尤其在撤銷訴訟，因訴訟之提起須先踐行訴願程序，若訴訟標的必須合一確定之數人中，有未提起訴願，或雖經提起訴願而不欲一同起訴時，將嚴重影響他人之訴訟權，故固有必要共同訴訟應僅於依法律之規定必須一同起訴或被訴之情形始有適用，其餘則應屬類似必要共同訴訟。本題原處分機關認原告與訴外人等數人成立合夥，並未辦理營業登記亦無合夥事業之名稱，是補徵營業稅及科處罰鍰之處分，乃以原告及訴外人等全體合夥人為納稅義務人。準此，該補徵營業稅及其罰鍰之原處分對原告及訴外人等即必須合一確定，惟法律並未規定必須一同起訴，且訴訟之實施亦不須有全體成員之參與始為合法，故應屬類似必要共同訴訟，並無必須全體合夥人一同起訴當事人適格始無欠缺之問題。

２、承審法院如認撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害，得依行政訴訟法第四十二條第一項之規定，依職權命其參加訴訟。

丙說：１、按行政訴訟法第四十一條並未區分固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟，故本題毋庸審究其為固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟，蓋在行政訴訟制度中，提起訴訟時間之限制、起訴前之前置程序規定等，尚與民事訴訟制度多所不同，於固有必要共同訴訟之情形，要求共同訴訟人全體一同起訴或被訴，否則當事人不適格，將影響人民提起行政訴訟之權利，故只須認定訴訟標的對於各共同訴訟人有合一確定之必要，屬於必要共同訴訟，法院即應依行政訴訟法第四十一條裁定命第三人參加訴訟，使其取得訴訟當事人之地位，而受判決既判力之拘束(參見行政訴訟法第四十七條、第二百十四條) ，以滿足合一確定之需求。原告與其他合夥人未一同起訴，並非當事人不適格。

２、承審法院有義務依據行政訴訟法第四十一條以裁定命第三人參加訴訟，或依行政訴訟法第一百十一條第三項第一款准許追加原非當事人之原告。

丁說：１、按「既以共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。」經最高法院以十八年上字第八四八號，著為判例。若依相同之法理，認公法上之訴訟，如以合夥債權債務為訴訟標的之事件，對合夥人亦必須合一確定，固有其論據。

２、然本件原告應係對於稽徵機關以原告為合夥人之一，所作成之補稅及科罰行政處分，以其非稽徵機關所認定合夥事業之合夥人為理由，認稽徵機關所為行政處分違法，而提起撤銷訴訟。則原告提起本題所指之訴訟，尚非本於合夥所生之債權債務關係所提起。

３、如是，本件原告起訴所提起之撤銷訴訟，其訴訟標的，應僅限於其所請求撤銷之補稅及科罰行政處分中關於稽徵機關將原告列為合夥人部分之違法。則此部分與經稽徵機關於該處分中列為該合夥之其他合夥人，就該訴訟之訴訟標的言，並無合一確定之必要。綜上所述，原告提起本件行政訴訟，自無理論上必須合一確定，而須一同起訴之情形。

４、至原告提起本件訴訟，即可能將原告排除於合夥人之外，而對其他合夥人所應負之實際責任，發生影響，故承審法院，得依行政訴訟法第四十二條第一項之規定，依職權命其他合夥人參加訴訟，或依聲請准許其他合夥人參加訴訟。

初步討論結果：

提請大會討論。

大會研商結果：

採丁說。

提案機關

台中高等行政法院(九十三年各級行政法院法律座談會法律問題八)

參考法條

行政訴訟法 第 41、42、47、111 條 (87.10.28)民法 第 668 條 (91.06.26)稅捐稽徵法 第 12 條 (89.05.17)