資料來源：司法院法令判解系統
99 年度高等行政法院法律座談會提案十三
要旨
某甲經被告機關查獲無進貨事實，卻取得不實統一發票，虛報進項稅額，涉嫌逃漏營業稅，除核定追繳稅款外，並裁處罰鍰。某甲不服，申經復查結果認某甲之累積留抵稅額大於虛報之進項稅額，實際並未造成逃漏稅款，乃決定撤銷原核定及罰鍰處分。惟某甲仍以其並無取得不實進項憑證，虛報進項稅額為由，提起訴願，經訴願機關以原核定及罰鍰處分已不復存在為由，決定訴願不受理，則某甲續行提起撤銷訴訟，是否合法？
法律問題
某甲經被告機關查獲無進貨事實，卻取得不實統一發票，虛報進項稅額，涉嫌逃漏營業稅，除核定追繳稅款外，並裁處罰鍰。某甲不服，申經復查結果認某甲之累積留抵稅額大於虛報之進項稅額，實際並未造成逃漏稅款，乃決定撤銷原核定及罰鍰處分。惟某甲仍以其並無取得不實進項憑證，虛報進項稅額為由，提起訴願，經訴願機關以原核定及罰鍰處分已不復存在為由，決定訴願不受理，則某甲續行提起撤銷訴訟，是否合法？
討論意見
甲說：肯定說。
（一）按撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要，惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效，其失效前所形成之法律效果，如非隨原處分之失效而當然消滅者，當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，司法院釋字第 213號解釋足參。
（二）本件被告復查決定固撤銷原核定及罰鍰處分，然仍認定某甲有取得不實進項憑證，虛報進項稅額之行為，則某甲原本較高之累積留抵稅額，因被告認定其有虛報進項稅額之行為，結果將抵繳某甲之累積留抵稅額，意即減少某甲對被告之稅捐債權。就此而言，復查決定雖已撤銷原核定及罰鍰處分，惟撤銷之結果，仍損害某甲之累積留抵稅額，倘法院審理結果認定某甲並無取得不實進項憑證，虛報進項稅額之行為，則某甲即可回復累積留抵稅額遭被告違法核減之法律上利益，依前揭司法院釋字第 213 號解釋意旨，自應許某甲續行提起撤銷訴訟，聲明求為判決撤銷訴願決定及復查決定關於認定某甲取得不實進項憑證，虛報進項稅額部分。
乙說：否定說。
（一）按行政訴訟法第 4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民權利或法律上之利益所造成之損害，乃以原處分為對象所提起之形成訴訟，自以有原處分之存在為前提，若原處分已經行政機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時提起撤銷訴訟，應屬不備起訴之要件，其訴為不合法。又依行政訴訟法第105 條第 1 項第 3 款規定，起訴應記載訴訟標的及其原因事實。可知原因事實並非訴訟標的本身，應不得對之提起撤銷訴訟。
（二）本件原核定及罰鍰處分，既經被告復查決定自行撤銷而不復存在，某甲即無從提起撤銷訴訟請求撤銷原處分。至某甲聲明請求撤銷訴願決定及復查決定關於認定某甲取得不實進項憑證，虛報進項稅額部分。係屬事實認定之問題，並非訴訟標的本身，亦不得對之提起撤銷訴訟。
研討結果
多數採乙說。
研討結果
（一）原提案討論意見乙說末段「惟某甲另可依行政訴訟法第 6 條第 1項前段規定，對被告提起確認訴訟，請求確認其原本累積留抵稅額之債權仍存在。」刪除。
（二）多數採乙說。
相關法條等：
（一）行政訴訟法第 4 條：
「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。
訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」
（二）行政訴訟法第 6 條：
「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於 30 日內不為確答者，始得提起之。
確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。
確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。
應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」
（三）行政訴訟法第 105 條：
「起訴，應以訴狀表明左列各款事項，提出於行政法院為之：
一、當事人。
二、起訴之聲明。
三、訴訟標的及其原因事實。
訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項；其經訴願程序者，並附具決定書。」
（四）加值型及非加值型營業稅法第 39 條：
「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：
一、因銷售第七條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。
二、因取得固定資產而溢付之營業稅。
三、因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記者，其溢付之營業稅。
前項以外之溢付稅額，應由營業人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還之。」
（五）加值型及非加值型營業稅法第 51 條：
「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處 1 倍至10 倍罰鍰，並得停止其營業：
一、未依規定申請營業登記而營業者。
二、逾規定期限 30 日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。
三、短報或漏報銷售額者。
四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。
五、虛報進項稅額者。
六、逾規定期限 30 日未依第 36 條第一項規定繳納營業稅者。
七、其他有漏稅事實者。」
提案機關
高雄高等行政法院（99 年度高等行政法院法律座談會提案十三）
