要旨
甲機關為辦理政府採購法所規範之定期採購案而公告招標文件，A 廠商主張該招標文件之部分技術規格違反法令，乃於期限內向甲機關提出異議，經異議處理結果駁回，A 廠商不服，提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，A 廠商仍不服，惟因系爭採購案業已決標，且得標廠商已與甲機關簽訂採購契約並已履約完畢，而無回復原狀之可能，設若 A 廠商未違反確認訴訟補充性原則，且有提起確認原處分為違法之確認利益，請問何者始為本件確認訴訟之爭訟標的（所謂「原處分」）？
法律問題
甲機關為辦理政府採購法所規範之定期採購案而公告招標文件，A 廠商主張該招標文件之部分技術規格違反法令，乃於期限內向甲機關提出異議，經異議處理結果駁回，A 廠商不服，提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，A 廠商仍不服，惟因系爭採購案業已決標，且得標廠商已與甲機關簽訂採購契約並已履約完畢，而無回復原狀之可能，設若 A 廠商未違反確認訴訟補充性原則，且有提起確認原處分為違法之確認利益，請問何者始為本件確認訴訟之爭訟標的（所謂「原處分」）？
討論意見
甲說：機關公告之招標文件。 （一）按政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」第 75 條第 1 項第 1 款規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，……」第 76 條第 1 項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起 15 日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」第 83 條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判（最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）決議參照）。 （二）又依前揭規定可知，立法政策係將機關之招標、審標、決標等訂約前之決定擬制視為行政處分。廠商不服該處分而異議、申訴，均為救濟程序，申訴審議判斷視同訴願決定，異議應解為訴願之前置救濟程序（最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定意旨參照，另同法院 95 年度判字第 1898 號判決意旨，亦認為準用政府採購法異議及申訴規定之機關招標、審標、決標行為，係屬行政處分）。 （三）廠商對不利於其之機關所為招標文件規定提出異議，異議處理結果如維持招標文件規定，異議廠商之權利或法律上利益係受到招標文件規定之侵害，並非因異議處理結果受侵害，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。且對廠商而言，如僅對異議處理結果爭訟，即使勝訴，招標文件規定仍存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟。因而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，係指招標機關之招標文件規定，並非維持招標文件規定之異議處理結果（最高行政法院 100 年度判字第 1985 號判決意旨參照）。 乙說：機關所為之異議處理結果。 （一）按政府採購程序中之公告，即政府採購法第 27 條第 1 項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約之過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第 74 條、第 75 條第1 項第 1 款、第 2 款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；且若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件規定所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在之交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質（最高行政法院 98 年度判字第 38 號判決意旨參照）。是機關公告之招標文件規定並非行政處分，自不得為行政爭訟之標的，惟如廠商對於公告之招標文件規定不服，提出異議，經機關以異議處理結果予以駁回，廠商尚得提起申訴，且因政府採購法第 83 條規定將申訴審議判斷視同訴願決定，顯見立法者亦有意將異議處理結果視同行政處分，故本件應以異議處理結果作為本件確認訴訟之爭訟標的（原處分）。 （二）最高行政法院 97 年度判字第 715 號、103 年度判字第 103號判決，均係以異議處理結果作為行政爭訟之標的，同法院 100年度判字第 804 號判決，對於原審以異議處理結果作為審查之標的，亦未指摘。
研討結果
採甲說。
研討結果
採甲說（經付大會表決結果：實到人數：57 人，採甲說 29 票，採乙說17 票）。
相關法條
（一）政府採購法第 74 條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」 （二）政府採購法第 75 條第 1 項第 1 款：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。……」 （三）政府採購法第 76 條第 1 項：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第 2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起 15 日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」 （四）政府採購法第 83 條：「審議判斷，視同訴願決定。」
參考資料
（一）最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）決議略以：政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。…… （二）最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定要旨：……按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，該法第 1 條定有明文。是政府機關依該法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。行為時該法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不在此限。」（91 年 2 月 6 日公布修正為「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」）第 75 條第 1 項第 1 款規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議︰一、對招標文件規定提出異議者……」第 76 條規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第 2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起 15 日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」（91年 2 月 6 日公布增訂第 2 項、第 3 項）第 83 條第 1 項規定：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」第 2 項規定：「民事訴訟法第 417 條及第 418 條之規定（均係調解程序規定），於前項後段情形準用之。」（第 83 條 91 年 2 月 6 日公布修正為「審議判斷，視同訴願決定。」並增訂第 85 條之 1 至 4，第 85 條之 1第 1 項規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」）由上開規定可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（修正前之履約、驗收爭議雖與招標、審標、決標併列，均以異議或申訴程序為之，但由第 83 條規定亦可知係區分為行政爭訟與調解）。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀修正前政府採購法第 83 條規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。原裁定認相對人招標行為係私法上之要約引誘，自非行政處分，不得提起行政訴訟，尚有可議，抗告人執此抗告，為有理由，應將原裁定廢棄，由原法院另為適法裁判。又政府機關之招標、審標、決標行為，已對外發生效力而應視為行政處分，不服該處分而異議、申訴，似均為救濟程序，申訴之審議判斷視同訴願決定，異議似應解為訴願之前置救濟程序。相對人 90 年 3 月 9 日以 90 北採一字第 1186 號函似為異議結果之通知，抗告人所欲確認為違法者究係招標公告之行政處分（未列水利技師為該工程專任工程人員）抑該異議結果之通知，似有闡明之必要，併此指明。…… （三）最高行政法院 95 年度判字第 1898 號判決要旨：……（一）按「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。第 1 項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有二分之一以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」又「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」促進民間參與公共建設法第 44 條、第 47 條第 1 項定有明文。（二）按促參法第 12 條第 1 項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契約後」之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之，查促參法第 47 條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分，……。 （四）最高行政法院 100 年度判字第 1985 號判決要旨：……政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第 76 條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依同法第 83 條之規定，視同訴願決定。廠商對不利於其之機關所為關於招標、審標、決標之爭議決定提出異議，異議處理結果如維持原爭議決定，異議廠商之權利或法律上利益係受到原爭議決定之侵害，並非因異議處理結果受侵害，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。且對廠商而言，如僅對異議處理結果爭訟，即使勝訴，原爭議決定仍存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟。因而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，係指招標機關之爭議決定，並非維持原爭議決定之異議決定。本件上訴人於原審起訴請求撤銷之對象，為被上訴人之爭議決定即追繳處分及申訴審議判斷，原判決誤以本件行政爭訟程序之「原處分」，為維持原爭議決定之異議決定，並將上訴人之請求誤載為異議決定（含追繳處分）（原判決書之用語是「原處分（含前處分）」，已有可議。…… （五）最高行政法院 98 年度判字第 38 號判決要旨：……政府採購程序中的公告，即政府採購法第 27 條第 1 項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第 74 條、第 75 條第 1 項第 1 款、第 2 款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。……
提案機關
臺北高等行政法院 （105 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果 第 2 號）
