107 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果 第 10 號

要旨

法律問題

甲以乙為被告向高等行政法院依不當得利法律關係提起行政訴訟（一般給付訴訟），經高等行政法院多次實質進行準備程序（即兩造均為實體之攻擊防禦），於準備程序終結後定期言詞辯論，嗣於言詞辯論期日前原告撤回起訴（其撤回無礙公益），則其撤回是否須經被告乙之同意始發生訴訟繫屬消滅？

討論意見

甲說：肯定說。

（一）按原告在被告為言詞辯論前，得隨意將訴訟撤回，此後非得被告之同意不可，不然，非僅蔑視被告之判決上權利，保護請求權，且將使被告因日後提起該訴訟而不免受煩累，為民事訴訟法第262 條第 1 項立法理由所明示。次按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意，民事訴訟法第 262 條第 1 項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。而準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第 262 條第 1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅（最高法院99 年度台抗第 389 號、80 年度台抗第 246 號裁定參照）。

（二）準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，應與民事訴訟法第 262 條但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。職是之故，原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告之同意，自不生撤回之效力（吳明軒著中國民事訴訟法中冊第 843-844 頁、王甲乙等 3 人著民事訴訟法新論第 371 頁、陳計男著行政訴訟法釋論第 587 頁、林騰鷂著行政訴訟法第 421-422 頁）。

（三）綜上所述，題示情形應得被告之同意始發生訴訟繫屬消滅。

乙說：否定說。

原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「行政法院就前條訴之撤回認有礙公益之維護者，應以裁定不予准許。」行政訴訟法第 113 條第 1 項、第 2 項、第 114條第 1 項分別定有明文。則依上開條文之規定，所謂言詞辯論，自屬言詞辯論期日所為之辯論始屬之，並不包括準備程序在內。準此，原告既於言詞辯論前即已撤回訴訟，自不必經被告之同意（最高行政法院 106 年度判字第 78 號判決意旨參照）。

研討結果

研討結果

相關法條

（一）民事訴訟法第 262 條第 1 項：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

（二）行政訴訟法第 113 條第 1 項：「原告於判決確定前得撤回之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」

（三）行政訴訟法第 113 條第 2 項：「前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」

（四）行政訴訟法第 114 條第 1 項：「行政法院就前條訴之撤回認有礙公益之維護者，應以裁定不予准許。」

參考資料

1.最高法院 99 年度台抗第 389 號裁定

2.最高法院 80 年度台抗第 246 號裁定

3.吳明軒著中國民事訴訟法中冊第 843-844 頁

4.王甲乙等 3 人著民事訴訟法新論第 371 頁

5.陳計男著行政訴訟法釋論第 587 頁

6.林騰鷂著行政訴訟法第 421-422 頁。

參考資料

最高行政法院 106 年度判字第 78 號判決

提案機關

高雄高等行政法院（107 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果 第 10 號）