105 年公證實務研討會法律問題提案 第 8 號

要旨

法律問題

當事人於辦畢不動產移轉登記後，就該不動產提出借名登記契約公證之請求，主張該不動產登記名義人僅為出名者，借名者方為實際不動產所有權人，仍保有管理、使用、處分權。問不動產借名登記契約可否辦理公證？﹝註：本題與公證法律問題研究（八）第 48 則有所區別，即設題為辦畢不動產移轉登記，且借名契約內容不違反強制、禁止規定或公序良俗﹞

研究意見

甲說（肯定說）：

理由：一、依據最高法院近年來多數判決皆肯定不動產借名登記契約為合法之無名契約，其法律關係類推適用民法有關委任之規定，如98 年台上字第 76 及 990 號判決「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定」，其既為合法契約，公證人實無拒絕辦理公證之理由。

二、雖然公證法施行細則第 51 條第 4 款規定：「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：四、請求認證內容與公文書記載事項相反。」但其明文僅限於認證事件，隨意擴張適用於公證案件，恐有疑義。

三、雖土地法第 43 條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」惟借名登記為契約當事人間之債權契約，其效力僅具有當事人內部之相對性效力，並不影響土地登記對第三人的物權效力。此外公證制度之主要目的之一即為確保當事人間契約形式上之真正的，對於將來借名登記之爭訟，亦發揮證據保存之作用。乙說（否定說）：

理由：一、借名登記之內容在不違反強制、禁止規定或公序良俗的前提下其合法性固無疑義，但公證法為特別法，並非所有合法契約皆可公、認證，此觀公證法施行細則第 51 條第 4 款規定即可得知，只要與公文書內容記載相違背，不論其合法性，即應拒絕認證。或謂此規定明文僅限認證，不適用於公證，但被認證之文書係由當事人製作，其內容如何本不具有期待性，做出違反公文書內容者必有其可能，故施行細則明文規定應予拒絕，而公證係由公證人所製作，立法者難以想像公證人會做出內容違反公文書記載之法律行為，故有意省略。依舉輕以明重之法理，公證法施行細則第 51 條第 4 款雖僅就認證加以規範，但公證亦應受其拘束。

二、此外，借名登記契約原則上經當事人合意在其內部即已成立生效，並無公認證之額外程序要求，當事人尋求公認證之理由不外乎，希冀以公證制度的公權力介入來確保其利益並排除地政機關的登記結果，亦即當事人的認知是以法院的認可來排除地政機關的登記。然而這也正是公證制度首要必須避免的結果，即公認證書避免與公文書之記載衝突，造成公權力機關之間的衝突，削弱公認證書之公信力。因此，為避免當事人之不正期待，及維持公認證書之公信力，與公文書記載相違背之借名登記契約應拒絕公證之請求。

研討結果

審查意見

臺中地區公證人公會：採甲說。

理由：如研究意見甲說。

臺灣彰化地方法院：採乙說。

補充理由如下：並非任何不違法的契約均得辦理公、認證，依據公證法施行細則第 51 條第 4 款規定請求認證之內容與公文書記載事項相反者，公證人得拒絕請求。舉輕以明重，公證人所作成的公證書為公文書，公證書內容更不容許與其他公文書內容為相反之記載，以免減損公證書之公信力，故應拒絕公證之請求。

◎備註：

臺灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗建議增列丙說：採甲說並加以註記僅具債權之效力。

臺灣臺北地方法院鄭主任惠佳建議增列丁說：視具體個案作判斷。

研討結論

多數說採丁說（經付表決結果：實到 53 人，採甲說 5 票，採乙說 13票，採丙說 15 票，採丁說 16 票）。

提案機關

臺灣高雄地方法院（105 年公證實務研討會法律問題提案 第 8 號）