108 年公證實務研討會法律問題提案 第 10 號

要旨

法律問題

壹、甲出租人，乙承租人雙方合意訂立以店面供營業之房屋租賃契約約定以下內容，是否得予公證？

一、乙方若積欠租金達 2 個月租金額者，甲方得不經催告逕為終止租約？

二、甲乙雙方就本件租約明訂租賃期限為 20 年，但甲方同意乙方在租賃期間開始前有 3 個月建置期得共同進出租賃物？

三、甲乙雙方就本件租約約定應至租賃物所在地法院或民間之公證人辦理公證，此處之民間之公證人是否限於租賃物所在地所屬之民間之公證人？

貳、甲出租人，乙承租人雙方合意訂立以專供住宅使用之房屋租賃契約約定以下內容，是否得予公證？

一、乙方提前終止租約時，應搬遷而未搬遷時，每拖延 1 日，甲方得請求相當於每日租金之 3 倍作為懲罰性違約金？

二、乙方如提前終止租約，除應負擔終止之公證費用外並應負擔本次公證費用之全部？

三、乙方如未按期繳租金，應按遲延日數加計每日1%之懲罰性違約金？

研究意見

壹、第一子題甲說：不經催告逕為終止與民法 440 條第 1 項規定不符，不得公證。乙說：民法 440 條第 1 項並非強制規定，故雙方得以特別約定排除，出租人得不經催告，逕為終止租約，故可公證。

（臺灣臺北地方法院 99 年訴字第 2000 號判決、臺灣高等法院高雄分院105 年重上更（一）字第 22 號判決參照）

研討結果

研討結果

研討結果

研討結果

研討結果

研討結果

審查意見

臺灣臺北地方法院壹、第一子題：

採乙說。

理由：民法第 440 條第 1 項規定係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之（最高法院 86 年度台上字第 3303 號判決、最高法院 106年度台上字第 757 號判決參照）。

壹、第二子題：

採甲說。

理由：依民法 449 條第 1 項規定「租賃契約之期限，不得逾 20 年。逾 20 年者，縮短為20年。」條文未限制自交付時起算，依文義解釋，租約須縮短為 20 年，俾符合法律規定。

壹、第三子題：

建議增列丙說。若雙方會同之公證人處所非位於租賃物所在地，公證人應先將租約內容內「租賃物所在地」等文字刪除後，再辦理公證。

審查人採丙說。

貳、第一子題：

採甲說。

理由：同研究意見甲說。

貳、第二子題：

採乙說。

理由：同研究意見乙說。

貳、第三子題：

增列丙說。由公證人註記「違約金過高，法院得予以酌減」後辦理之。

理由：1.內政部公告之「住宅租賃契約應約定及不得約定事項」並未規定關於未按期繳納租金時，遲延利息、違約金之約定，故仍應適用民法相關規定補充之。參照最高法院 62 年度台上字第 1394 號民事判例意旨：違約金如為懲罰之性質，於履行遲延時，除請求違約金外，亦得依民法第 233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害。

2.遲延給付租金之違約金是否過高而為無效或無請求權應屬法院審理權限，公證人僅得闡明並註記債務人就過高之違約金得請求法院酌減（最高法院 68 年度第 9 次民庭庭推總會議決議參照）。

審查人採丙說。

臺灣花蓮地方法院壹、第一子題：

採甲說。

理由：1.民法第 440 條第 1 項為強制規定：

如契約有排除約定條款，則該約定條款已違背強制規定，依民法第 71 條規定，應為無效，此為實務一貫見解（最高法院 93 年台上字第 2343 號民事判決、最高法院 92 年台上字第 2149 號民事判決、最高法院 84 年台上字第 90 號民事判決參照）。

2.參考資料引用：

就臺灣臺北地方法院 99 年訴字第 2000 號判決而言，其背景為出租人主張以起訴狀繕本送達作為給付租金之催告，逾期未支付，即以該繕本作為租賃契約終止之意思表示，判決採納上開主張。惟判決見解仍係持催告通知與終止租賃契約仍係兩回事，得以一紙起訴狀繕本先後順序發生主張效力，並不代表得不經催告，逕為終止租約。準此，該判決非乙說之依據。

就臺灣高等法院高雄分院 105 年重上更（一）自第 22 號判決而言，其背景為出租人分別於 101 年 6 月 13 日以民事追加並更正聲請狀催告租金、102 年 2 月 21 日上訴理由狀為終止租約。判決見解表示，踐行催告通知係取得合法終止租約之權利外，催告通知應明確使承租人明確已受催繳租金，方生未依限給付租金而有遭合法終止之法律效果。再者，本件之攻防重點在於是否發生「催告」效力，而非提案所涉之問題意識，準此，該判決非乙說之依據。

3.小結：

當事人不得約定免除催告條款，縱有約定亦屬無效，已如前述，準此，公證人不得公證（公證法第 70 條參照）。

壹、第二子題：增列丙說。

理由：1.租賃之相關實務見解：

稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。民法第 421 條亦定有明文。又租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，故租金為租賃契約之重要條件。故租賃，必為有償；若為無償，即非租賃（參照最高法院 97 年台上字第 1311 號民事判決）。民法第 421 條第1 項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立（最高法院 97 年台上字第 529號民事判決）。

透過上開實務見解，可知須符合雙方對租賃物及租金有明確且具體之意思表示合致，且必定為有償，方符合民法租賃意義之要件。再者，租賃之意義重點在於承租人有使用收益，至於是否應完全排除出租人之使用，則屬雙方契約自由之範疇。

2.題意所述「3 個月建置期」，其意義為何？雙方對此是否認知即為租賃？期間有無對價關係？承租人進出租賃物是否即為具有使用利益等事項，未見充分之說明。倘上開問題均具備，則該期間自為租賃契約，再加計另外約定之租賃期限20年後，即逾越民法第 450 條而生調整為 20 年之法律效果，對此，公證人應盡疑義闡明義務（公證法第 71、72 條參照）。

壹、第三子題：增列丁說。

理由：1.公證係公證人因當事人或其他關係人之請求，就私法上法律行為（如契約）或其他關於私權事實作成公證書或對於私文書予以認證。是以，倘公證人評估雙方已就租賃契約一事已有充分認知且明確存在，可透過闡明之方式，確認當事人究否有意排除原契約約定（即應至租賃物所在地之法院或民間公證人處辦理公證），由雙方以達成口頭或書面之約定，由該公證人辦理公證業務。此時，即無所謂受限於原契約約定之情形。公證人宜製作書面紀錄，使雙方親筆簽名（公證法施行細則第 52 條參照）。

2.應予注意的是，當事人或其他關係人，除法律另有規定外，得向任何地區之公證人請求作成公證書或認證文書（公證法第 6 條參照）。倘公證人認有必要親赴租賃物現場體驗（公證法第 115條、公證法施行細則第 86 條參照），此時，即涉及跨區執行公證業務之限制（公證法第 7 條第 1 項參照），除非有但書例外情事，否則公證人不宜受理，並應向當事人為說明（公證法第15 條參照）。惟，縱使受理，亦不影響公證效力（公證法第 7條第 2 項參照）。

3.準此，該議題誠然無臚列兩說之必要，於個案執行公證業務時，就客觀條件、環境，參照上開說明辦理即可。

貳、第一子題：

採乙說。

理由：同研究意見乙說。

貳、第二子題：增列丙說。

理由：1.題意所述「終止之公證費用」、「本次公證費用之全部」，核屬提前終止契約時，致影響出租人預期可得之租金利益，且租賃物因出租予承租人後而未有另外之安排，準此，或可評價為預先約定相關公證費用，於提前終止之情形下，約定應由承租人負擔，此為契約自由原則、私法自治原則之體現。

2.提前終止契約並非違約事由，僅係發生應如何對出租人予以補償，更甚者，亦為對於承租人之保障，倘承租人評估提前終止所需付出之成本大於提前終止可得之利益，自得依照契約約定之方式，行使提前終止契約，並按約予以補償。倘契約已事前約定應補償及補償之計算方式，基於公證乃預防法學之觀點，自應尊重雙方當事人之約定，而予以公證。

貳、第三子題：採乙說。

理由：同研究意見乙說。

研討結論

壹、第一子題：

提案機關撤回。

壹、第二子題：

多數採乙說（表決結果：實到 40 人，採甲說 0 票，採乙說 29票，採丙說 2 票，棄權 9 人）。

壹、第三子題：

多數採丙說（表決結果：實到 40 人，採乙說 8 票，採丙說 23票，棄權 9 人）。

貳、第一子題：

多數採甲說（表決結果：實到 40 人，採甲說 30 票，採乙說 2票，棄權 8 人）。

貳、第二子題：

多數採乙說（表決結果：實到 40 人，採甲說 0 票，採乙說 33票，採丙說 0 票，棄權 7 人）。

貳、第三子題：多數採丙說（表決結果：實到 40 人，採甲說 0 票，採乙說 8 票，採丙說 25 票，棄權 7 人）。

檢附之參考資料

一、臺灣臺北地方法院 99 年訴字第 2000 號民事判決

二、臺灣高等法院高雄分院 105 年重上更（一）字第 22 號民事判決

三、最高法院 86 年度台上字第 3303 號民事判決

四、最高法院 106 年度台上字第 757 號民事判決

提案機關

高雄地區公證人公會（108 年公證實務研討會法律問題提案 第 10 號）

附件

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