要旨
甲直轄市政府擬定食品安全衛生管理自治條例（內訂有罰則，下稱系爭食安自治條例）送請甲直轄市議會議決後，再由甲直轄市政府報請行政院核定。行政院檢視系爭食安自治條例認部分條文（下稱系爭條文）有牴觸中央法規疑慮，檢附意見請甲直轄市政府說明，經甲直轄市政府函復行政院，系爭條文並無牴觸中央法規疑慮，行政院因認系爭條文有違反食品安全衛生管理法及憲法第 23 條規定之情形，乃函（下稱系爭函）告甲直轄市政府系爭條文應屬無效，甲直轄市政府不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向高等行政法院提起撤銷訴訟。試問：該法院應如何處理？
法律問題
甲直轄市政府擬定食品安全衛生管理自治條例（內訂有罰則，下稱系爭食安自治條例）送請甲直轄市議會議決後，再由甲直轄市政府報請行政院核定。行政院檢視系爭食安自治條例認部分條文（下稱系爭條文）有牴觸中央法規疑慮，檢附意見請甲直轄市政府說明，經甲直轄市政府函復行政院，系爭條文並無牴觸中央法規疑慮，行政院因認系爭條文有違反食品安全衛生管理法及憲法第 23 條規定之情形，乃函（下稱系爭函）告甲直轄市政府系爭條文應屬無效，甲直轄市政府不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向高等行政法院提起撤銷訴訟。試問：該法院應如何處理？
討論意見
甲說：應以原告甲直轄市政府當事人不適格為由，駁回原告之訴。 （一）自治監督機關認地方行政機關所辦理之自治事項，有違憲或違法情事，而予以撤銷，涉及各該法規範在地方自治事項時具體個案之事實認定、法律解釋，屬於有法效性之意思表示，係行政處分，地方自治團體對此處分如有不服，本應循行政爭訟程序解決之，由該地方自治團體，依訴願法第 1 條第 2 項、行政訴訟法第 4 條提起救濟請求撤銷，並由訴願受理機關及行政法院就監督機關所為處分之適法性問題為終局之判斷，業經司法院釋字第553 號解釋闡釋明確。同理，行政院基於中央監督機關的立場，依地方制度法第 30 條第 4 項規定函告直轄市議會所通過的自治條例無效，亦係自治監督機關針對地方自治團體之特定對象，就其議決通過的自治條例有無牴觸憲法、法律或基於法律授權之法規的具體事件，所為對外直接發生使自治條例無效之法律效果的單方行政決定，應屬行政處分無誤，且屬對地方自治團體自治立法權限予以限制的負擔處分。憲法訴訟法施行前，依司法院釋字第 527 號解釋之意旨，受函告無效者為自治條例，僅能由該地方自治團體之立法機關聲請司法院解釋憲法或統一解釋法令；惟於憲法訴訟法施行後，依該法第 83 條第 1 項第 1 款規定，地方自治團體之立法機關則須依法定程序用盡審級救濟而仍受不利之確定終局裁判，始得聲請憲法法庭為宣告裁判違憲之判決。準此，自治監督機關對於地方自治團體之立法機關所議決之自治條例而為函告無效的負擔處分，直轄市如認其自治權之立法權受侵害，依司法院釋字第 527 號解釋意旨及憲法訴訟法第 83 條第 1 項第 1 款規定，即應由直轄市之立法機關代表直轄市行使其權限，依訴願法第 1 條第 2 項、行政訴訟法第 4 條規定，提起救濟請求撤銷，由訴願受理機關及行政法院就上述監督機關所為處分之適法性問題為終局的判斷。簡言之，直轄市自治條例遭行政院函告無效，而直轄市認行政院的無效函告侵害其公法人自治權之立法權者，就此涉及具體負擔處分適法性的公法上爭議，直轄市議會自得代表直轄市而以當事人身分，依行政訴訟法規定提起撤銷訴訟以資救濟。 （二）系爭函是行政院本於中央監督機關的地位，依地方制度法第 30條第 1 項、第 4 項規定所為，針對直轄市自治條例性質的系爭條文，因認其牴觸食品安全衛生管理法及違反憲法第 23 條等規定，而函告系爭條文無效。經核系爭函係對於甲直轄市地方自治團體之立法機關所議決之自治條例而為函告無效，性質上對甲直轄市而言屬負擔處分。倘甲直轄市認其自治權之立法權受侵害，依前揭說明，即應由直轄市之立法機關（市議會）代表直轄市行使其權限，而以當事人身分，依訴願法第 1 條第 2 項、行政訴訟法第 4 條規定，提起救濟請求撤銷，甲直轄市政府係自治團體之行政機關，非自治團體之立法機關，自未因自治條例經行政院系爭函告無效而受有直接侵害，其對系爭函提起行政訴訟，自屬當事人不適格。此不因行政院依甲直轄市政府之陳報程序而將系爭函發文給甲直轄市政府而有異，亦不因甲直轄市政府依地方制度法第 32 條第 1 項規定公布系爭食安自治條例，而遽認其自治權之行政權會直接受侵害，甲直轄市政府為直轄市之行政機關，自無權代表甲直轄市而以當事人身分就系爭函提起行政訴訟。故甲直轄市政府提起本件撤銷訴訟為當事人不適格，應予判決駁回之。 乙說：法院應就本件為實體審理。 A 說：甲直轄市政府得以系爭函之利害關係人之地位，或由法院闡明改以甲直轄市為原告，進行訴訟，不生當事人不適格之問題。 （一）在主觀訴訟上，人民是否為利害關係人，從而具有原告適格，實務上向來操作「保護規範理論」，作為判斷基準。然有鑑於地方自治團體非屬人民，無由以類同於人民地位之觀點，思考其權利受法規保護之狀態。毋寧，其作為公權力主體，思考點應為地方政府之自治行政權限，是否因自治條例不予核定或遭函告無效，致有被侵害之可能性。在義務性之自治事項上，地方自治團體被中央法規賦予應從事地方自治之義務，並且在唯有自治條例制定之前提下，地方政府之自治行政始有履行之可能性時，則自治條例不予核定或函告無效，應可認地方政府之自治行政權限受到侵害。此際，應可肯認地方政府得以利害關係人身分提起行政訴訟。 （二）地方自治之實施，主要係以自治立法及自治行政為要素。憲法及中央法規賦予地方自治權，通常係以自治權為標的，鮮少有進一步再行細分自治立法或自治行政，而為差異規定。換言之，通常地方自治權之擁有，乃包含自治立法權及以此為基礎之自治行政權在內。基此不可分之緊密關係，未來操作或可思考不再依循司法院釋字第 527 號解釋之理路，而不論是自治條例或自治規則之函告無效或不予核定，率皆以「地方自治團體」此一公法人為處分相對人。在訴訟上，以地方自治團體為原告，以民選首長為代表人。此亦契合憲法訴訟法第 83 條之文義。 （三）綜上所述，甲直轄市政府得以系爭函之利害關係人之地位，或由法院闡明改以甲直轄市為原告，進行訴訟，不生當事人不適格之問題，法院應就本件為實體審理。 B 說：甲直轄市政府就是適格的原告，不生當事人不適格之問題，但甲直轄市議會得參加訴訟。 （一）地方自治團體享有自主組織權及對自治事項制定法規並執行之權限。地方自治團體為公法人，須有機關代表公法人始得對外為行為。在直轄市，能透過自主組織、執行法規代表地方自治團體對外為行為者，原則上為直轄市政府。且地方自治之實施，主要係以自治立法及自治行政為要素。憲法及中央法規賦予地方自治權，通常係以自治權為標的，鮮少有進一步再行細分自治立法或自治行政，而為差異規定。換言之，通常地方自治權之擁有，乃包含自治立法權及以此為基礎之自治行政權在內。依地方制度法第 38 條規定，直轄市政府對直轄市議會之議決案應予執行。因自治條例遭行政院函告無效將造成甲直轄市政府無從依照議會議決之自治條例執行自治事項，亦屬侵害甲直轄市政府之自治權。故甲直轄市政府作為函告無效之相對人，本得代表甲直轄市及主張自治權遭受侵害，提起訴願及撤銷訴訟。 （二）惟依司法院釋字第 527 號解釋之意旨，受函告無效者為自治條例，該地方自治團體之立法機關得聲請司法院解釋憲法或統一解釋法令；及於憲法訴訟法施行後，依該法第 83 條第 1 項第 1 款規定，地方自治團體依法定程序用盡審級救濟而仍受不利之確定終局裁判，得聲請憲法法庭為宣告裁判違憲之判決。考量地方自治團體之行政機關及立法機關可能有意見不一致之情形，立法機關對於自治條例遭函告無效，不論從自治權遭侵害或上開解釋保障立法機關提起憲法救濟之觀點，應可認為具有法律上利害關係。依題旨所示，甲直轄市議會作為自治條例函告無效事件之利害關係人，亦得以參加訴訟的方式成為當事人，以銜接上開解釋及條文規定，使地方自治團體之立法機關有就該事件聲請裁判憲法審查之救濟可能性。 丙說：甲直轄市政府為行政處分相對人，依「相對人理論」即享有訴權，自得以自己名義提起本件撤銷訴訟。惟行政院對於甲直轄市立法機關所議決之自治條例為函告無效的負擔處分，本應以甲直轄市議會為處分相對人，卻誤以甲直轄市政府為處分相對人，自屬違法，應予撤銷。 （一）在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權，而具當事人適格，此即學說上所謂之「相對人理論」。甲直轄市政府擬定系爭食安自治條例送請甲直轄市議會議決後，再由甲直轄市政府報請行政院核定，行政院檢視後系爭條文有牴觸中央法規疑慮，函請甲直轄市政府說明，經甲直轄市政府回復後，行政院因認系爭條文有違反食品安全衛生管理法及憲法第 23 條規定之情形，乃對甲直轄市政府以系爭函告系爭條文無效，則由上述函文往來情形，足見行政院係以甲直轄市政府為相對人，作成函告系爭條文無效。 （二）又目前實務及學者通說均承認機關訴訟（兩造均為機關），地方自治團體基於憲法所保障之地方自治權受侵害，類同於人民憲法所保障之基本權受侵害，而得提起行政爭訟。則地方自治團體依法提起撤銷訴訟，應有行政訴訟法第 4 條規定之適用，而上述撤銷訴訟就學說上所謂之「相對人理論」亦應有適用。本件甲直轄市政府既為行政處分相對人，依「相對人理論」即享有訴權，自得以自己名義提起本件撤銷訴訟。惟行政院對於甲直轄市立法機關所議決之自治條例為函告無效的負擔處分，本應以甲直轄市議會為處分相對人，卻誤以甲直轄市政府為處分相對人，自屬違法，應予撤銷。
研討結果
多數採乙說（B 說）【實到 10 人，甲說：2 票，乙說（A 說）：0 票，乙說（B 說）：8 票，丙說：0 票】
研討結果
相對多數採乙說（B 說）【實到 49 人，甲說：14 票、乙說（A 說）：3 票、乙說（B 說）16 票、丙說：0 票】。
相關法條
（一）憲法訴訟法第 83 條第 1 項、第 2 項： （第 1 項）地方自治團體，就下列各款事項，依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決： 一、自治法規，經監督機關函告無效或函告不予核定。 二、其立法機關議決之自治事項，經監督機關函告無效。 三、其行政機關辦理之自治事項，經監督機關撤銷、變更、廢止或停止其執行。 （第 2 項）前項聲請，應於確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之。 （二）司法院解釋（大法官解釋） 1.釋字第 527 號（節錄部分內容） 二、地方制度法第 43 條第 1 項至第 3 項規定各級地方立法機關議決之自治事項，或依同法第 30 條第 1 項至第 4 項規定之自治法規，與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。同法第 43 條第 5 項及第 30 條第 5 項均有：上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定，係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，而未依各該條第 4 項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時，應視受函告無效者為自治條例抑自治規則，分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關，就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第 8 條第 1 項、第 2 項之規定，於此情形，無同法第9 條規定之適用。至地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時，應依地方制度法第 38 條、第 39 條等相關規定處理，尚不得逕向本院聲請解釋。原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關，本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。 三、有監督地方自治團體權限之各級主管機關，依地方制度法第 75 條對地方自治團體行政機關（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理該條第 2 項、第 4 項及第 6 項之自治事項，認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者，得依同條第 8 項規定聲請本院解釋。地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為，認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題，且該自治法規未經上級主管機關函告無效，無從依同法第 30 條第 5 項聲請解釋，自治團體之行政機關亦得依同法第 75 條第 8 項逕向本院聲請解釋。其因處分行為而構成司法院大法官審理案件法第 5條第 1 項第 1 款之疑義或爭議時，則另得直接聲請解釋憲法。如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟，於窮盡訴訟之審級救濟後，若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，而合於司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之要件，亦非不得聲請本院解釋。至若無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題，亦不屬前開得提起行政訴訟之事項，而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議，則應循地方制度法第 77 條規定解決之，尚不得逕向本院聲請解釋。 2.釋字第 553 號（節錄部分內容） 憲法設立釋憲制度之本旨，係授予釋憲機關從事規範審查（參照憲法第 78 條），除由大法官組成之憲法法庭審理政黨違憲解散事項外（參照憲法增修條文第 5 條第 4 項），尚不及於具體處分行為違憲或違法之審理。本件行政院撤銷台北市政府延期辦理里長選舉之決定，涉及中央法規適用在地方自治事項時具體個案之事實認定、法律解釋，屬於有法效性之意思表示，係行政處分，台北市政府有所不服，乃屬與中央監督機關間公法上之爭議，惟既屬行政處分是否違法之審理問題，為確保地方自治團體之自治功能，該爭議之解決，自應循行政爭訟程序處理。台北市如認行政院之撤銷處分侵害其公法人之自治權或其他公法上之利益，自得由該地方自治團體，依訴願法第 1 條第 2 項、行政訴訟法第 4 條提起救濟請求撤銷，並由訴願受理機關及行政法院就上開監督機關所為處分之適法性問題為終局之判斷。 （三）地方制度法 1.第 30 條第 1 項、第 4 項： （第 1 項）自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。 （第 4 項）第 1 項及第 2 項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。……。 2.第 32 條第 1 項： 自治條例經地方立法機關議決後，函送各該地方行政機關，地方行政機關收到後，除法律另有規定，或依第 39 條規定提起覆議、第43 條規定報請上級政府予以函告無效或聲請司法院解釋者外，應於 30 日內公布。 （四）行政訴訟法第 4 條第 1 項： 人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾 3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾 2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。
參考資料
（一）甲說 最高行政法院 111 年度抗字第 6 號裁定 （二）乙說（A 說） 111 年度法官學院舉辦一般行政訴訟專題研究，111 年 10 月 5 日詹鎮榮著「地方自治爭議問題與探討」講義第 28、34 頁（附件一） （三）丙說 1.最高行政法院 104 年度判字第 325 號判決 2.李建良著「公法上權利的概念、理論與運用」，月旦法學教室第 99 期（ 2011 年 1 月）第 27 頁（附件二） 3.陳清秀著「行政訴訟之當事人適格問題」，東吳公法論叢，7 期（2014 年7 月）第 12 頁（附件三） （四）德國行政訴訟制度及訴訟實務之研究（附件四）（會場補充） （五）司法院大法官釋字第 527 號解釋（會場補充） （掃描下方 QR-Code，即可連結至憲法法庭網站顯示全文）
提案機關
高雄高等行政法院 （112 年度高等行政法院法律座談會提案 第 5 號）
